導(dǎo)言

　　法治最核心的精神就是對公權(quán)力的限制，對個人自由的保障。在今天這樣一個不斷變動的世界，我們希望法治能夠帶給我們相對的確定性。這種確定性來源于對正義的渴望，對人的尊嚴(yán)和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市場經(jīng)濟(jì)，也希望我們能在法治的基礎(chǔ)上打造市場經(jīng)濟(jì)。

　　我們常說，要給民營企業(yè)營造良好的營商環(huán)境，其實(shí)需要的并非法律上的特別優(yōu)待，就是一種法律上公平公正的環(huán)境。這種公平公正的環(huán)境需要現(xiàn)有的法律制度為民營企業(yè)的發(fā)展解綁，使民營企業(yè)家可以排除隱憂。

　　我的專業(yè)是刑法，我就從刑法的角度大致談?wù)剬@個問題的基本看法。

　　首先，優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境，破除民營企業(yè)公平參與市場競爭的制度障礙，首要的是保障權(quán)利，而不是增加義務(wù)。沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，在權(quán)利不對等的情況下先談義務(wù)的平等并不合理。

　　其次，是刑法的明確性，也就是罪刑法定原則。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定的精神在于用明確性的規(guī)則限制國家的刑罰權(quán)，防止司法擅斷，保障個人自由。

　　根據(jù)罪刑法定原則，法律規(guī)定的一定要明確，不能模糊不清。比如說非法經(jīng)營罪，有個別地方認(rèn)為，只要經(jīng)營行為違反了行政許可，那么就屬于非法經(jīng)營，如果達(dá)到了一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這種理解可能就不符合罪刑法定原則。這里主要在于如何理解非法，非什么法呢？

　　刑法、民法、習(xí)慣法，道德法，還是你的看法。刑法明確規(guī)定，非法經(jīng)營罪的非法必須違反國家規(guī)定，刑法第96條就規(guī)定，本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！币虼耍瑖鴦?wù)院各個部委出臺的部門規(guī)章和地方出臺的地方性法規(guī)都不能染指刑罰權(quán)。

　　違法不一定是犯罪，我們沒有人沒有違過法，闖紅燈也違法，如果你說你沒有闖過紅燈，那我建議你看一看教育法第44條，學(xué)生應(yīng)當(dāng)努力學(xué)習(xí)，完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)，你敢說你從小到大，沒有違反教育法第44條?？傊阜?，也就是違法不等于犯罪。

　　我說一個案件吧，姑且也叫張三，開了一個培訓(xùn)班，專門教人跳廣場舞，后來被舉報(bào)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為張三構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是，辦培訓(xùn)沒有辦證，所以非法，而且還收錢，屬于經(jīng)營，非法加經(jīng)營，營業(yè)額大于五萬，所以就是非法經(jīng)營。

　　教人跳舞，這也屬于民辦非學(xué)歷教育，所以可以去看《民辦教育促進(jìn)法》，該法第十二條確實(shí)規(guī)定，開張學(xué)歷教育和非學(xué)歷教育都要有關(guān)行政部門審批。舞蹈培訓(xùn)機(jī)構(gòu)屬于民辦非學(xué)歷教育，應(yīng)當(dāng)由教育行政部門等機(jī)構(gòu)審批設(shè)立，未經(jīng)許可，私自設(shè)立藝術(shù)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，屬于違反《民辦教育促進(jìn)法》的違法行為。

　　但是，請注意違法不代表犯罪，《民辦教育促進(jìn)法》第六十四條規(guī)定了違法辦學(xué)的后果，“違反國家有關(guān)規(guī)定擅自舉辦民辦學(xué)校的……責(zé)令停止辦學(xué)、退還所收費(fèi)用，并對舉辦者處違法所得一倍以上五倍以下罰款；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　所以，看起來，公安機(jī)關(guān)其實(shí)也是有法律依據(jù)的。但是仔細(xì)審讀法條，你會發(fā)現(xiàn)本條的前提是“違反國家有關(guān)規(guī)定”，法條沒有使用“違反本法”，所以它所指涉的必然是《民辦教育促進(jìn)法》以外的其他國家有關(guān)規(guī)定?！睹褶k教育促進(jìn)法》第二條規(guī)定：“國家機(jī)構(gòu)以外的社會組織或者個人，利用非國家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，面向社會舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的活動，適用本法。本法未作規(guī)定的，依照教育法和其他有關(guān)教育法律執(zhí)行?！?/p>

　　立法者特別使用了“法律”而非“法律法規(guī)”。法律特指全國人大及其常委會制定的法律，行政法規(guī)是國務(wù)院出臺的。這就意味著，有關(guān)民辦教育的有關(guān)事項(xiàng)，在《民辦教育促進(jìn)法》沒有規(guī)定的情況下，只能依照教育法和其他有關(guān)教育法律執(zhí)行，不包括行政法規(guī)，更不包括部門規(guī)章。

　　除了《民辦教育促進(jìn)法》和《教育法》以外，有關(guān)教育法律還包括全國人大常委會出臺的《義務(wù)教育法》《國家通用語言文字法》《學(xué)位條例》《教師法》《高等教育法》和《職業(yè)教育法》。但是在這八部法律中，沒有任何一部法律認(rèn)為擅自舉辦培訓(xùn)學(xué)校要追究刑事責(zé)任。

　　因此，從罪刑法定原則出發(fā)，對于私自舞蹈培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，并不存在追究非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任的“國家規(guī)定”。

　　再次，就是刑法的輕罪化和輕刑化，即從之前的重刑主義向輕刑主義的轉(zhuǎn)變，這里尤其是企業(yè)刑事合規(guī)。我也大致梳理了民營企業(yè)家涉及犯罪的條文，也想從我們法律人的角度為企業(yè)合規(guī)提出相關(guān)的建議，以排除民營企業(yè)家的后顧之憂。

　　有研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2022年企業(yè)家犯罪高頻罪名排前十的有非法吸收公眾存款罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪、串通投標(biāo)罪、詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、貪污罪、拒不支付勞動報(bào)酬罪。

　　其中有不少罪名，比如職務(wù)侵占罪、挪用資金罪是企業(yè)家缺乏現(xiàn)代企業(yè)觀念，把企業(yè)的錢等同于自己的錢。但也有個別司法機(jī)關(guān)對法律做機(jī)械的理解，認(rèn)為只要民營企業(yè)家利用職務(wù)之便，侵占公司財(cái)物，或者挪用資金，就構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪，完全忽視了本罪侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。

　　比如張三本是一人公司的股東，由于在工商登記中只占10%的股份，而讓掛名股東占了90%的股份，張三未妥善遵守會計(jì)制度，將公司的財(cái)物用于個人花費(fèi)，張三后來被控職務(wù)侵占罪。

　　再如，李四是個人獨(dú)資公司老板，占公司股權(quán)100%，挪了100萬給小三買車，小三的前男友舉報(bào)李四挪用資金。從表面上看，張三和李四都違反了公司法的規(guī)定，妨害了公司的管理秩序。

　　但是職務(wù)侵占、挪用資金罪都是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的罪名，這就清楚地表明立法者認(rèn)為它們主要是一種侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。

　　公司的財(cái)產(chǎn)終究體現(xiàn)為股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，既然張三是公司實(shí)際上的唯一股東，他的侵占行為不可能侵犯股東的財(cái)產(chǎn)，自然不構(gòu)成犯罪。同理，李四占公司股權(quán)100%，他的挪用行為也不可能侵犯公司唯一股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，自然也應(yīng)以無罪論處。

　　哲學(xué)家說，語言的邊界就是我們世界觀的邊界。同樣，語言的模糊也是我們世界觀的模糊，因此對于剛才錢老師所說的權(quán)利、權(quán)力，法治、法制，這樣發(fā)音相同但意思完全不一樣的詞匯，我們一定要有準(zhǔn)確的界定。

　　我們學(xué)法律的人常說，法治雖然不是一種最優(yōu)治理方式，卻是一種避免出現(xiàn)最壞結(jié)果的次優(yōu)選擇。

　　法治最核心的精神就是對公權(quán)力的限制，對個人自由的保障。在今天這樣一個不斷變動的世界，我們希望法治能夠帶給我們相對的確定性。這種確定性來源于對正義的渴望，對人的尊嚴(yán)和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市場經(jīng)濟(jì)，也希望我們能在法治的基礎(chǔ)上打造市場經(jīng)濟(jì)。

　　法治是最好的營商環(huán)境。

　　作者：羅翔，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、刑法學(xué)研究所所長

　　來源：本文根據(jù)12月2日羅翔教授與清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院教授錢穎一在“財(cái)經(jīng)中國2023年會”的對話整理而成，中關(guān)村產(chǎn)業(yè)升級研究院

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