“物有本末，事有終始”。準確理解一項制度，離不開對其歷史的完整考察;借鑒運用一項制度，必須充分尊重這一制度的歷史本來面目?！柏撁媲鍐巍敝贫?，一般認為最早見于1834年德意志關(guān)稅同盟成員國共同貿(mào)易條約，目前主要適用于各種雙邊或多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定之中，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》等。人們創(chuàng)造并使用這一制度所希望解決的主要問題，是國與國之間信息不對稱以及國民待遇和最惠國待遇最大化問題。每個國家都有龐雜的法律規(guī)定，內(nèi)容各不相同。作為外商，在進入一個國家投資時，一般不可能全面了解這個國家有關(guān)市場管理的法律規(guī)定，也很難了解這個國家對于外資的各種或明或暗的特殊管制措施。這種信息不對稱帶來的是風險的不確定。主要是為了解決這種信息不對稱以及與之伴隨的風險不確定的問題，人們在國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中創(chuàng)造出了“國民待遇或最惠國待遇+負面清單”的制度，即在大前提上推定外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)享有同等的權(quán)利、接受同等程度的管制，在此基礎(chǔ)上，對外資的特殊準入和管制規(guī)定，以清單的方式列明，以便外資主體能夠很簡明地掌握相關(guān)信息，作出投資判斷。由于負面清單是以國民待遇或最惠國待遇為參照的，負面清單的長短一定程度上影響著一個國家對外資的吸引力，利益驅(qū)動之下，負面清單制度客觀上能夠起到推動國民待遇和最惠國待遇最大化的作用?；谶@種歷史考察，對于“負面清單”制度，可以從四個方面加以把握。

 

　　從適用領(lǐng)域上把握?！柏撁媲鍐巍敝贫鹊倪m用領(lǐng)域，從其被創(chuàng)設(shè)以來，主要限于國際經(jīng)貿(mào)投資協(xié)定中有關(guān)市場準入和市場管制事項，屬于國際經(jīng)濟法的概念。在十八屆三中全會之前，“負面清單”制度從未進入國內(nèi)法領(lǐng)域。十八屆三中全會的決定，將“負面清單”有限度地引入國內(nèi)法領(lǐng)域，即包括內(nèi)資市場主體在內(nèi)的準入和管制措施。之所以說“有限度”，主要是因為這種拓展在事項上并沒有擴大，都是市場準入和管制，只是主體上從外資主體拓展到內(nèi)外資市場主體。這種有限度的拓展有其現(xiàn)實必要性。由于法治建設(shè)的相對滯后，內(nèi)資市場主體面對的市場準入和管制措施，很多時候也與外資市場主體一樣面臨著信息不對稱和風險不確定的問題?？偠灾?，“負面清單”制度的適用領(lǐng)域，主要是對外資的市場準入和管制事項，目前有限度地拓展至內(nèi)外資市場主體的市場準入和管制事項。

 

　　從適用主體上把握。“負面清單”制度是政府對市場準入和管制措施的清單。在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，其執(zhí)行主體是代表國家整體的一國政府，一般是中央政府，執(zhí)行對象是締結(jié)了相應(yīng)經(jīng)貿(mào)協(xié)定的國家所屬的、依據(jù)該經(jīng)貿(mào)協(xié)定進入本國的外資市場主體。按照十八屆三中全會決定的要求，“負面清單”制度執(zhí)行主體擴大為所有具有市場準入和管制法定職權(quán)的政府機關(guān)，不限于中央政府，執(zhí)行對象包括內(nèi)外資市場主體。需要注意的是，對于外資的執(zhí)行主體，依然限于中央政府，或者中央政府授權(quán)的特定地方政府。我國第一個外商投資準入負面清單雖然是以上海市政府的名義發(fā)布的，但時隔不到兩年，國務(wù)院即正式發(fā)布了適用于我國全部自由貿(mào)易試驗區(qū)的外商投資準入特別管理措施(負面清單)。

 

　　從法律屬性上把握。“負面清單”記載的是市場準入和管制措施，直接影響市場主體的權(quán)利和義務(wù)，因此，需要以法定的權(quán)力作為依據(jù)，或者說它就是一種法定的權(quán)力。正是因為這個原因，雙邊或多邊國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定簽訂后，都必須經(jīng)過本國立法機構(gòu)的批準才能生效。這種批準行為的意義，一方面固然是約束本國政府，另一方面也是將市場準入和管制措施法定化?！柏撁媲鍐巍敝贫冗m用于內(nèi)資市場主體時，其作為法定權(quán)力的屬性更加明顯，任何政府機關(guān)實施的市場準入或管制行為，必須有明確的法律依據(jù)。

 

　　從理論基礎(chǔ)上把握。有民法專家從國內(nèi)法的角度闡述“負面清單”的理論基礎(chǔ)，認為其體現(xiàn)的是私法自治精神。這種闡述的牽強附會之處顯而易見，例如，討債甚至復(fù)仇的業(yè)務(wù)，一般不會被列在“負面清單”之中，但是，能夠認為內(nèi)外資市場主體就可以“法”無禁止即可為嗎?當然不能，因為還有其他的法律禁止這類行為。這種理論闡述的內(nèi)在問題，不只在于其將國內(nèi)法范疇的民法理論生搬硬套地“跨界”至國際法范疇，核心是其忽視了“負面清單”制度必須以“國民待遇或最惠國待遇”為參照這一基本邏輯?！柏撁媲鍐巍辈⒉皇菃为毚嬖诘?，而是在國民待遇或最惠國待遇基礎(chǔ)上的負面清單，是“大圈里面套小圈”，而不是“小圈之外沒有圈”。即便是在對內(nèi)資市場主體的市場準入和管制中，相關(guān)的“負面清單”，也還是要依托國家整個法律體系特別是刑法、民法等基本法共同發(fā)揮作用。也就是說，從理論基礎(chǔ)上來把握，“負面清單”制度解決的主要不是權(quán)力有限性問題，而是信息不對稱、風險不確定的問題。

 

　　對照“負面清單”以上四個維度的基本內(nèi)涵，在理解和運用“負面清單”制度時需要特別重視以下幾方面的問題。

 

　　一是理解上的問題。一方面，不是所有帶有禁止、否定、負面意味的清單都可以被稱為“負面清單”，只有有關(guān)市場主體的準入和管制措施的清單，才是“負面清單”。另一方面，也不能認為“負面清單”是窮盡式的清單，清單之外再無任何限制，從而將“負面清單”引申為限制權(quán)力的重要方式。

 

　　二是適用上的問題?！柏撁媲鍐巍毕拗茖ο笫鞘袌鲋黧w，而不是反過來限制政府機關(guān)或者其他主體;限制事項是市場準入和管制，而不應(yīng)當隨意擴大至其他領(lǐng)域。

 

　　三是操作上的問題。在推行“負面清單”制度時，需要特別注意“負面清單”作為法定權(quán)力的基本屬性?！柏撁媲鍐巍辈皇恰熬幹啤背鰜淼模恰罢怼背鰜淼?，不是說行政機關(guān)自行拿出一個“負面清單”就代表其擁有了相應(yīng)的權(quán)力，而應(yīng)當是在對現(xiàn)行法律、法規(guī)全面梳理的基礎(chǔ)上，依據(jù)有關(guān)市場準入和管制的授權(quán)性規(guī)定，據(jù)此整理出相應(yīng)的“負面清單”。沒有法律、法規(guī)依據(jù)的，即便列入所謂的“負面清單”，也顯屬無效;法律、法規(guī)規(guī)定了應(yīng)當實施市場準入許可或管制的，即便不在“負面清單”之內(nèi)，也要切實履行，否則就違反了“法定職責必須為”的基本要求。在國內(nèi)法范疇內(nèi)，“負面清單”由法律、法規(guī)所決定，不得超出，也不得遺漏。