上20世紀90年代后期以來,按照原建設(shè)部和監(jiān)察部的統(tǒng)一部署和要求,全國各地相繼建設(shè)各級有形建筑市場。2002年,國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部、國家計委、監(jiān)察部《關(guān)于健全和規(guī)范有形建筑市場若干意見的通知》(國辦發(fā)[2002]21號),就進一步推動建設(shè)有形建筑市場提出要求,明確全部使用國有資金投資,以及國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的房屋建筑工程項目和市政工程項目招標投標必須進入有形市場進行交易。有形建筑市場作為建筑市場管理和服務(wù)的一種形式,在爭議聲中不斷發(fā)展壯大。在各級黨委、紀委和政府的強勢推動下,其他領(lǐng)域如土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)出讓、國有產(chǎn)權(quán)交易、政府采購等交易也陸續(xù)被要求建立或進入有形市場。近年來,各級政府將各類交易場所合并成立公共資源交易中心。全國已有上述各類單項和綜合性交易市場6000多個,該類市場的建設(shè)、運營主體除極少數(shù)屬于企業(yè)主體和政府行政機關(guān)性質(zhì),基本是政府及其部門下屬的事業(yè)單位。

 
  一、交易場所的定位
 
  交易場所,即交易所,是進行大宗商品和證券等交易的市場。按交易對象的不同,可分為商品交易所和證券交易所等(夏振農(nóng)主編1999年版《辭?!罚?。在舊中國、在國際上,交易場所的組織形式一般為會員制或公司制。而如今,除招標投標之外,其他類別的商品交易所、證券交易所、期貨交易所、產(chǎn)權(quán)交易所等交易場所運營機構(gòu)都是以會員制或公司制形式設(shè)立的。交易場所為各類交易活動提供場所服務(wù)、信息服務(wù),并為交易的監(jiān)督部門實施監(jiān)管提供便利條件。交易場所既然是交易的集散地,自然不具有監(jiān)督部門的職責(zé),即不得行使行政監(jiān)督職能;也不是社會中介組織,自然不能扮演交易代理機構(gòu)的角色。《招標投標法實施條例》第五條第一款對招標投標活動交易場所定位的規(guī)定,即是上述之意。而如今,各級政府發(fā)布紅頭文件,要求市場主體都應(yīng)進入使用稅收等財政資源建設(shè)的各類交易場所,接受其提供的公共服務(wù)。強制各類企業(yè)的招標項目全程進場交易;普遍收取各種形式的場地使用費、信息使用費等費用;部分交易場所擅自設(shè)置備案、審批事項是當今交易場所備受爭議的三大焦點。
 
  中共十八大報告及十八屆三中全會決議明確指出,促使市場在資源配置中起決定性作用。據(jù)此,業(yè)內(nèi)人士提出,上述四類交易場所的建設(shè)運營能否不由政府大包大攬?可否設(shè)定場所的設(shè)施和服務(wù)標準,放開讓市場主體參與建設(shè)運營?以利政府監(jiān)督管理確實需要的交易場所,是否可通過競爭方式由政府向市場主體建設(shè)運營的交易場所采購服務(wù)?十八屆四中全會決議指出,“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接,做到重大改革于法有據(jù)”;“任何組織和個人都必須尊重憲法法律權(quán)威,都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動,都必須依照憲法法律行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責(zé)或義務(wù),都不得有超越憲法法律的特權(quán)”。除《招標投標法實施條例》賦予部分政府可以(不是應(yīng)當)有條件設(shè)立招標投標交易場所外,政府設(shè)立其他類型的交易場所的法律依據(jù)何在?
 
  二、交易場所的服務(wù)手段與信息化建設(shè)重點
 
  根據(jù)《電子招標投標辦法》的規(guī)定和現(xiàn)實做法,電子開標無需場地。根據(jù)《關(guān)于整合建立統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易平臺的方案》(征求意見稿),評標場地將不再由政府下屬的交易場所壟斷。由此,引發(fā)如下思考:在新形勢下,交易場所的發(fā)展方向在哪里?在電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的當下,交易場所必須還是有形的嗎,市場主體還必須在指定地點見面才能交易嗎?有形的交易場所與無形的電子商務(wù)到底是什么關(guān)系?現(xiàn)有的各類交易場所紛紛建設(shè)運營電子化交易系統(tǒng),是適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展趨勢調(diào)整其服務(wù)手段的正確方向嗎?這些問題是各類交易的監(jiān)督部門、交易場所及其監(jiān)管機構(gòu)、市場主體普遍關(guān)心的。下面以招標投標交易為例,試做分析。
 
 ?。ㄒ唬┙灰讏鏊粦?yīng)去干預(yù)企業(yè)進行電子招標投標活動
 
  招標投標活動本身屬于民商事行為,屬于微觀層面的產(chǎn)供銷活動,是買賣雙方選擇使用招標投標機制確定成交的過程,在本質(zhì)上與其他非招標采購方式一樣,屬于交易當事人意思自治、契約自由的范疇;但由于招標投標行為涉及到國家利益和公共利益,故國家可以通過但僅限于程序設(shè)定來限制當事人的部分意思自治,《招標投標法》及其實施條例、相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定體現(xiàn)了該立法精神。國務(wù)院各行政主管部門和地方政府及有關(guān)部門不應(yīng)越俎代庖去處理應(yīng)由招標投標當事人自己處理的問題。選擇在哪個場所開展招標投標活動,是招標人、投標人雙方自由協(xié)商的范疇,政府不應(yīng)非法干預(yù)。當然除政府投資工程或政府采購項目外,因為此時政府的角色是作為采購人的民商事主體,不是行政管理主體。政府的采購活動更要接受納稅人的監(jiān)督。招標投標當事人的違法行為應(yīng)當主要靠信息公開、通過事中和事后監(jiān)督來糾正。
 
  企業(yè)開展電子招標投標,是招標人或招標代理機構(gòu)開展電子商務(wù)活動的一部分,屬于企業(yè)信息化管理范疇。招投標交易選用何種類型的交易平臺應(yīng)由招標人或招標代理機構(gòu)自主決策。這個道理,就如同企業(yè)選擇財務(wù)管理軟件、銷售管理軟件等信息服務(wù)一樣,政府不應(yīng)插手。招標人或招標代理機構(gòu)有權(quán)選擇適合的符合《電子招標投標辦法》規(guī)定的交易平臺開展電子招標投標活動,任何單位和個人不得為招標人或招標代理機構(gòu)指定交易平臺。
 
 ?。ǘ┙灰讏鏊痪邆錀l件建設(shè)能適應(yīng)各類企業(yè)需求的電子招標投標交易平臺
 
  縱觀整個《電子招標投標辦法》及其附件《電子招標投標系統(tǒng)技術(shù)規(guī)范—交易平臺部分》,電子招標投標交易平臺包括了企業(yè)招標投標信息管理系統(tǒng)的電子商務(wù)部分,即包括公告公示、標書發(fā)售、網(wǎng)上投標、網(wǎng)上開標、網(wǎng)上評標、網(wǎng)上提出異議及處理,但不包括為實現(xiàn)網(wǎng)上交易功能、且提高效率所必需的其他功能。對企業(yè)而言,完整的招標投標電子化解決方案,除電子商務(wù)部分內(nèi)容外,還應(yīng)當包括業(yè)務(wù)執(zhí)行子系統(tǒng)和運營管理子系統(tǒng)兩大部分。業(yè)務(wù)執(zhí)行子系統(tǒng)類似于生產(chǎn)性企業(yè)的ERP,是高效實現(xiàn)招標投標業(yè)務(wù)網(wǎng)上交易的支撐層,即招標任務(wù)委派管理、招標文件管理、開標管理、評標管理、異議管理、異常管理、電子歸檔,還應(yīng)當建設(shè)價格庫、專家?guī)?、文件庫、投標人信息庫等各類信息資源庫。運營管理子系統(tǒng)的部分功能是企業(yè)實現(xiàn)電子招標投標的基礎(chǔ)層,部分功能是企業(yè)招投標業(yè)務(wù)決策分析所需。該子系統(tǒng)應(yīng)當包括模板管理、費用管理、審批管理、決策管理、權(quán)限管理等?!峨娮诱型稑宿k法》就電子商務(wù)部分、信息資源庫、費用管理、權(quán)限管理等相關(guān)內(nèi)容做了詳盡規(guī)定,但對業(yè)務(wù)管理和運營管理的大部分功能只作了“蜻蜓點水”式的描述。因為該兩部分系統(tǒng)的需求因企業(yè)管理的個性化而千差萬別,適用于全國范圍各行各業(yè)的《電子招標投標辦法》不能就此做強制性統(tǒng)一規(guī)定,即《電子招標投標辦法》只能就招標投標的基本流程、各類招標投標信息管理系統(tǒng)共性部分、涉及到信息共享交換需要的功能做規(guī)定,涉及各行各業(yè)的差異化部分只能靠企業(yè)結(jié)合自身實際進行個性化設(shè)計和建設(shè)。處于市場化取向轉(zhuǎn)軌時期的政府,絕不會、也不能大包大攬?zhí)嫠衅髽I(yè)建設(shè)業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)和運營管理系統(tǒng),去適應(yīng)無止境的、千差萬別的各類企業(yè)的需求。但如僅建設(shè)具備《電子招標投標辦法》規(guī)定功能的系統(tǒng),是一個殘缺不全的系統(tǒng),與企業(yè)通過信息化提升招標投標業(yè)務(wù)效率、降低交易成本、規(guī)范管理的初衷相違背。
 
  由于包括電子招標投標交易平臺功能在內(nèi)的招標投標信息管理系統(tǒng)建設(shè)是一個全新的課題,需要探索未知并不斷加以改進完善。屬于政府下屬事業(yè)單位性質(zhì)的各級招標投標交易場所在信息技術(shù)方面并不占據(jù)優(yōu)勢,沒有也不可能有創(chuàng)新改進的動力和壓力,否則國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)三巨頭BAT應(yīng)由政府出資興辦了。更何況,除常見的房屋建筑和市政工程項目外,招標投標活動還涉及到水利、交通、冶金礦產(chǎn)、石油化工、電力、機械機電等眾多行業(yè)不同專業(yè),招標投標系統(tǒng)管理系統(tǒng)應(yīng)當滿足不同行業(yè)不同專業(yè)的個性化需求。多年的系統(tǒng)建設(shè)實踐證明,政府下屬的事業(yè)單位是不可能滿足不同行業(yè)、不同專業(yè)的個性化需求的,所以其不適合建設(shè)運營各類別、各專業(yè)的交易平臺。但當政府作為招標人時,為實現(xiàn)其對政府投資工程和政府采購項目的直接監(jiān)控和系統(tǒng)管理,可以由政府依法設(shè)立的招標投標交易場所建設(shè)運營適用于政府投資工程和政府采購項目的交易平臺。故《電子招標投標辦法》第6條和國家發(fā)改委等六部委《關(guān)于進一步規(guī)范電子招標投標系統(tǒng)建設(shè)運營的通知》(發(fā)改法規(guī)[2014]1925號)規(guī)定,設(shè)區(qū)市以上地方人民政府建立的統(tǒng)一規(guī)范的招標投標場所投資并參與建設(shè)的交易平臺僅用于政府自行投資項目,并且政府部門應(yīng)委托第三方運營。如市場主體有意向、有能力建設(shè)或提供的適合于上述專業(yè)項目的交易平臺的,政府也應(yīng)當盡量避免去建設(shè),可以通過服務(wù)采購的方式實現(xiàn)。
 
  系統(tǒng)建設(shè)的出發(fā)點不同,必然導(dǎo)致系統(tǒng)功能設(shè)置的不同。政府出于監(jiān)管需要開發(fā)的招標投標信息管理系統(tǒng)與企業(yè)出于提高效率、降低成本等需要開發(fā)的招標投標信息管理系統(tǒng)在功能設(shè)計上必然存在差異。
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