微博實名制：“錯裝在政府身上的手”

——兼論基于“成本-收益”分析的網(wǎng)絡空間規(guī)制理念與管理戰(zhàn)略

　　2011年12月16日，北京市公布并施行了《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》，規(guī)定微博主應當使用真實身份信息注冊賬號。這實際上以北京地方政府普通行政程序通過了一項具有全國規(guī)范意義的“法規(guī)”。隨后，天津、廣州、深圳、上海等地實名制的出臺將四大門戶網(wǎng)站的微博全部囊括其中；2012年12月28日，全國人大常委會通過并發(fā)布了《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》，決定第六條明確規(guī)定，“網(wǎng)絡服務提供者為用戶辦理網(wǎng)站接入服務，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務，應當在與用戶簽訂協(xié)議或者確認提供服務時，要求用戶提供真實身份信息”。至此，網(wǎng)絡接入服務IP地址實名制成為現(xiàn)實。我國成為目前世界上唯一一個政府強制推行微博實名制的國家。

　　對于微博實名制，贊成者與反對者各執(zhí)一詞。贊成者認為，微博實名制能夠有效抑制造謠誹謗、語言暴力、網(wǎng)絡欺詐等失范和違法行為；而反對者則認為微博實名制妨礙了公民表達權、隱私權、政治參與權的實現(xiàn)。本文在新制度經(jīng)濟學“成本-收益”分析的整體框架內(nèi)對微博實名制首先進行微觀檢視，力求客觀謹慎地進行利弊的比較與衡量、主體資格的鑒別與界定，然后再結(jié)合萊斯格人類行為規(guī)范模型和新制度經(jīng)濟學“自下而上”的制度創(chuàng)新學說，對微博和網(wǎng)絡空間的規(guī)制理念、管理戰(zhàn)略的建構(gòu)進行宏觀考察，回答在微博乃至網(wǎng)絡空間里，什么樣的規(guī)制理念和管理戰(zhàn)略才能帶來收益和效率這樣一個問題。

　　“成本-收益”分析以理性和績效為追求目標，在管制科學中理性色彩和說服力比較充分，較少帶有意識形態(tài)色彩。雖然任何管制都不可避免地帶有價值取向，但是價值取向與意識形態(tài)畢竟不能等同，“成本-收益”分析的價值取向是市場本位、理性主義與績效至上，而這也正是我國政府目前所追求的，也即李克強總理所言要去除“錯裝在政府身上的手”。

　　一、微博實名制及其在主要國家的應用現(xiàn)狀

　　微博實名制可分“IP地址鎖定實名制”與“用戶注冊實名制”兩種，而微博“用戶注冊實名制”又可分為前臺實名制與后臺實名制。所謂“IP地址鎖定實名制”，是指用戶在接入網(wǎng)絡服務時，必須向網(wǎng)絡運營商(ISP)提供身份證、家庭住址、聯(lián)系電話等身份信息，以購買網(wǎng)絡接入服務并得以分配IP地址，這樣通過檢索網(wǎng)絡服務商的商業(yè)記錄，就可以通過查詢網(wǎng)絡內(nèi)容來源的IP地址逆向鎖定與之對應的真實個人身份與家庭住址信息。2012年12月全國人大常委會通過的《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》中第六條的規(guī)定就是對IP地址實名制實施的法律確認。通過移動手機上網(wǎng)發(fā)微博的IP地址是網(wǎng)絡運營商臨時動態(tài)分配的，而且存在多部手機共享一個IP地址的情形。所以，通過手機上網(wǎng)的IP地址追查真實身份信息會有一定困難，這也促動了微博注冊實名制的誕生。微博“注冊用戶實名制”是指網(wǎng)民在注冊微博賬號時必須提供真實的身份信息，如姓名、身份證和手機號碼等，這樣就形成了在微博虛擬空間與真實空間一一對應的身份管制架構(gòu)。如果微博用戶注冊時所提供的個人身份信息只對網(wǎng)絡運營商或第三方身份信息驗證機構(gòu)(如國家安全部門、國政通等)公開，就是后臺實名制；微博注冊用戶在微博上發(fā)帖、留言或評論時如果也必須公示真實姓名等身份信息，就是前臺實名制。

　　世界各國對微博實名制的態(tài)度不盡相同，雖然各國政府都有通過實名制規(guī)制微博的沖動，但都受到種種制約。“西方對微博等社交網(wǎng)絡進行規(guī)制，主要還是以互聯(lián)網(wǎng)通用法律和法規(guī)作為重要依據(jù)和現(xiàn)實基礎。西方還沒有針對微博或社交網(wǎng)絡的專門性法規(guī)，這是因為這些通用法律和法規(guī)均適用于社交網(wǎng)絡。”①

　　韓國曾于2007成為世界上首個依靠政府強制推行網(wǎng)絡實名制的國家，經(jīng)過5年的實踐證明，網(wǎng)絡實名制并不能明顯地減少網(wǎng)絡不端行為，反倒對個人信息安全和言論自由造成較大沖擊，2012年8月23日，韓國憲法裁判所8名法官一致裁定網(wǎng)絡實名制違憲，廢除了網(wǎng)絡實名制，微博也相應取消了實名制。

　　日本和新加坡對包括微博在內(nèi)的網(wǎng)絡沒有做出依靠行政力量推行的實名制，日本通過各種有針對性的網(wǎng)絡立法和技術手段加以規(guī)制。新加坡從網(wǎng)絡準入、渠道管理和內(nèi)容追懲等方面嚴格立法、執(zhí)法以凈化網(wǎng)絡空間。

　　美國最高法院則在A. C. L. U. of Georgiav. Miller 一案中最終確立了“網(wǎng)絡匿名發(fā)表言論權”，因而政府無法通過立法強制推行微博實名制，但是微博運營商可以自愿推行實名制。美國法院出于對“匿名表達權”的保護，對微博實名信息的公開規(guī)定了嚴格的司法審查程序，規(guī)定必須同時滿足以下條件方能要求法院命令網(wǎng)絡服務提供商(ISP)提供侵權人的信息：(1)尋找身份信息出于善意而不是為任何不正當?shù)哪康模?2)所尋找的信息涉及核心主張或抗辯；(3)識別的身份信息與該核心主張或抗辯有直接和實質(zhì)性的關系；(4)無其他來源獲得該信息。上述四項標準既是法院對申請進行審查的基準，也是ISP代表網(wǎng)民利益來決定是否挑戰(zhàn)某一具體傳票的準則。②因為美國對個人身份信息的嚴格保密，在自愿的前提下有眾多用戶在微博上進行了實名注冊。美國非常重視微博內(nèi)容監(jiān)控和審查，據(jù)“俄羅斯之聲”報道，美國中央情報局依據(jù)《美國愛國者法案》，以國家安全和反恐為由每日對大約500萬條推特(Twitter)信息進行人工監(jiān)控。

　　英國政府曾考慮將Twitter變成實名制社交網(wǎng)絡，但一直沒有成功。英國首相卡梅倫在倫敦騷亂后呼吁限制社交媒體的評論引發(fā)了廣泛批評，專門研究數(shù)字民主的倫敦國會議事錄學會專家安迪·威廉姆森說：“確有證據(jù)表明，手機通訊曾被用于組織騷亂，但是不能因騷亂而怪罪社交媒體，也不能認定它改變了騷亂的性質(zhì)?；蛟S社交媒體傳遞了信息，但證據(jù)表明它只是一種工具。”2012年，英國皇家檢察署計劃制定針對社交媒體的監(jiān)管指導方針，新的指導方針將不會改變?nèi)魏维F(xiàn)行法律，而是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)就社交媒體的訴訟提出指導意見，為庭審提供依據(jù)。

　　總體上，“西方國家并沒有對現(xiàn)代社交媒體進行大面積管理，特殊‘監(jiān)管’行為也不能輕易使用，監(jiān)管的前提是不能犧牲人民自由交流信息的權利”，中國人民大學陳力丹教授指出：“在西方國家，社交媒體以及各種新媒體的健康發(fā)展，更多的是靠行業(yè)自律。許多國家的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多在政府的引導下，建立起行業(yè)自律組織，通過制定行業(yè)規(guī)范、受理公眾投訴等方式，在維護國家網(wǎng)絡空間信息安全和保護公眾利益方面發(fā)揮著不可替代的作用。”③[page]

　　二、我國微博實名制的“成本-收益”分析

　　(一)“成本-收益”分析管制模式的由來及其基本原理

　　近一百多年以來，美國政府的管制經(jīng)歷了從“命令-控制”模式到“市場化成本-收益分析”模式的嬗變。美國政府歷史上經(jīng)歷過三次管制高潮，但是國會和總統(tǒng)都沒有制定評估管制績效的原則、程序和方法，這個時期被稱為“命令-控制”管制模式時期；1981年，里根總統(tǒng)簽署了第11291號法令，宣稱一項法案只有在滿足對社會的收益超過社會所承受的成本之時，才可以要求執(zhí)行。接著，凡是經(jīng)濟影響超過幾個億的重大法案都被要求再進行“成本-收益”分析。1993年，克林頓上任后成立了國家績效審核委員會，任命副總統(tǒng)主持委員會工作，開始了一項日后對美國乃至世界政府管制產(chǎn)生重大影響的“重塑政府”計劃。1993年克林頓簽發(fā)了名為“12866號行政命令：管制的計劃與審核”的總統(tǒng)令，該行政命令把管制改革的哲學理念定義為：更集中、更有靈活性、更有力度、更有效率、個人和企業(yè)更少負擔的市場化管制。“監(jiān)管機構(gòu)包括獨立監(jiān)管機構(gòu)，提出一個規(guī)章草案時，應評估管制的預期成本和預期收益。對某些難以量化收益的項目要做出定性分析。對擬議中的規(guī)章草案和準備修正的規(guī)章應有一個合理的判斷：即證明管制獲得的收益和為它支付的成本是適當?shù)摹?rdquo;④這項要求對政府規(guī)制的出臺施行“成本-收益”檢視原則的總統(tǒng)令，日后得到了美國歷屆總統(tǒng)的持續(xù)執(zhí)行；從1995年起，國會通過《1995年無資金施令改革法》等法律文件將12866號總統(tǒng)令上升到法律層面。2000年后，美國最高法院也轉(zhuǎn)而支持“成本-收益”分析程序。今天，美國出臺一項政府管制首先要執(zhí)行《行政程序法》的“公告-評論”程序，同時要服從12866號總統(tǒng)令的“成本-收益”檢視規(guī)則。

　　自20世紀90年代以來的諾貝爾經(jīng)濟學獎幾乎被新制度經(jīng)濟學(the new institutional economics)及與其相關學科的學者所壟斷，政府管制的“成本-收益”理念受到了20世紀90年代興起的新制度經(jīng)濟學的深刻影響。新制度經(jīng)濟學就是“用經(jīng)濟學的方法研究制度的經(jīng)濟學”⑤，貝克爾認為：“經(jīng)濟學本質(zhì)上是一種思維方式，其核心是最優(yōu)化行為……這種思維方式對于社會科學研究具有普適性的價值。”⑥目前，新制度經(jīng)濟學深刻影響了社會學、法學、政治學、教育學等學科領域，社會科學研究中呈現(xiàn)出“經(jīng)濟學帝國主義”的趨向。

　　“成本-收益”分析是被新制度經(jīng)濟學廣泛使用的分析工具與理論主張。它也被應用在社會政策領域，作為評估政策、法律可行性的一個標準。“所謂社會成本收益分析是指一項公共決策的制定和實施，給社會所產(chǎn)生的究竟是收益大于成本，還是成本大于收益，而且成本和收益都力求用量化的指標來評價”⑦。對于無法進行量化的指標，也要盡可能進行定性分析。在“成本-收益”分析法中，有兩個概念容易被忽視：機會成本與主體資格。

　　“任何選擇的機會成本是當我們做出那個選擇時所放棄的東西。”⑧機會成本是在我們面臨兩種以上的選擇時，選擇做一件事就失去了做另一件事的機會，而放棄的這件事所帶來的收益就是我們的損失，這種損失就是機會成本。

　　主體資格是指“在完成成本與收益的估算時，將會考慮誰的問題。也就是指在方案經(jīng)討論確立之后，哪些人有權利成為那些福利與效用的變化都要予以估算的個人或集團”。⑨在規(guī)制政策分析中，經(jīng)常使用兩種方法闡釋“主體資格”問題：第一種，在個人參與最大化的層次上，它是指表述個人自身偏好的權利，也就是說，它是決策過程的組成部分；第二種，也是更寬泛的解釋，是指擁有被納入福利的有效集聚體的偏好的權利，在該集聚體內(nèi)，偏好根據(jù)需求數(shù)據(jù)或調(diào)查結(jié)果推定，或者通過其他評估的方法來確定⑩。

　　成本收益分析得以運用的理論假設前提是：“在沒有人認為經(jīng)濟效率就是一切的同時，大多數(shù)正確理解這一概念的人會同意，若它不是一個重要目的就是一種借以達到其他目的的手段。即使經(jīng)濟效率最大化不是法律唯一的目的，它也是一種重要的目的——一個在經(jīng)濟學理論原則上指導我們?nèi)绾稳ミ_到的目的。”(11)

　　我國微博實名制的出臺屬于政府管制行為，政府管制屬于政策科學范疇，有它自身的特點與規(guī)律需要遵循。“天下沒有免費的午餐”，任何制度收益的取得都必須以一定的成本付出為代價，對于一項制度合理、合法性的認定，必須以這項制度是否能夠帶來正收益為判斷標準。.

　　(二)對我國微博實名制的成本-收益分析

　　1.微博實名制的收益

　　(1)抑制侮辱誹謗與語言暴力(效果不明顯)

　　目前并沒有公開數(shù)據(jù)證明微博實名制實施以來，我國侮辱誹謗與語言暴力微博帖數(shù)量有明顯下降。而在韓國，根據(jù)韓國信息通信部等部門的調(diào)查顯示，實名制后惡意網(wǎng)帖只減少了2.2%，誹謗帖減少了1.7%，由于“法不責眾”，“很多人用真實姓名登記后繼續(xù)無忌憚地進行攻擊謾罵，據(jù)調(diào)查三分之二曾發(fā)表惡意網(wǎng)帖的網(wǎng)民對是否實名并不在意。”(12)

　　對于行政協(xié)調(diào)，可以有“私了”和“法律協(xié)調(diào)”兩種替代手段。從西方經(jīng)驗來看，各國對于接近權易得的媒介一律實行寬松管制；對廣播電視等接近權難得的傳統(tǒng)媒體則實行相對嚴格的管制，以防其壟斷言論傷害他人。20世紀90年代后，由于網(wǎng)絡的興起，普通大眾使用媒介表達的渠道日益豐富，廣播電視接近權的重要性大幅下降，于是政府對其管制也大大放松，這便是1996年美國《電信法》允許廣播電視兼并拍賣的背景。實際上，微博是一個接近權非常易得的媒介，當有人通過造謠誹謗與語言暴力對他人名譽構(gòu)成傷害時，受害的一方可以及時地利用微博的回復和評論功能澄清事實、指控對方，雙方的當事人、知情者也可以自由地參與，相互印證和對抗，從而實現(xiàn)澄清事實、恢復名譽的目的。這就是現(xiàn)實生活中會經(jīng)常有人“街罵”但一般不會鬧到法院去的原因，因為雙方可以方便及時地回擊對方，保衛(wèi)自己的權利，這是一個私了的過程。

　　如果私了確實不能解決問題，還可以運用法律救濟手段，比如微博涉及侮辱誹謗損害他人名譽權的，完全可以依據(jù)我國《侵權責任法》36條要求網(wǎng)絡服務商刪除、屏蔽有害內(nèi)容，并通過《民法通則》追究侵害人的法律責任，我國的“微博第一案”即是如此。而且由于目前我國實行網(wǎng)絡IP地址實名制，找出侵害人是誰并不困難，也就是說，目前我國的法律手段完全能處理通過微博發(fā)布侮辱誹謗言論侵害他人名譽權的行為。

　　總體上，有效私了消耗的社會成本是相對較低的，私了能解決絕大多數(shù)的微博侵犯名譽權問題；法律協(xié)調(diào)相對來說起初對社會成本的消耗要大一些，但是如果能有效發(fā)揮法律預期性的話，這種預期性也能夠幫助預防微博侵權行為的發(fā)生，從而減少協(xié)調(diào)成本，但是從韓國實踐來看，微博實名制對抑制侮辱誹謗與語言暴力的預期性并不明顯。

　　(2)避免虛假新聞和謠言(可替代的“偽收益”)

　　微博實名制可在一定程度上打擊虛假新聞和謠言，但是即使沒有實名制，“謠言在微博上的存活時間不超過24小時。只要謠言受害者或者受害者的間接關系人也在微博上，那么，它能存活的時間不超過12小時。微博的自正自清功能會因為用戶密度的增加而更加強大。”(13)因為微博接近權的自由與易得，使其產(chǎn)生了“自凈化”功能，這便是喻國明教授所說的微博“無影燈效應”，當所有知情者的言論和觀點匯集到一起互相激蕩的時候，它們就會互相補充、印證，從而達到去偽存真的效果。

　　(3)防止微博詐騙(效果不明顯)

　　網(wǎng)絡詐騙已成為一個非常嚴重的社會問題，而微博通過發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)、@、評論、超鏈接等功能對信息又具有極強的擴散能力，有人擔心，這一點會被不法分子利用。不過，騙子行騙都喜歡在難以印證的封閉信息環(huán)境中進行，像微博這樣公開性好、反饋及時、而且能夠通過回復即刻進行評價的平臺，并不特別適合騙子行騙，這也是微博上詐騙信息比例不大的一個重要原因。

　　期望通過微博實名制打擊微博詐騙至少存在以下障礙：①犯罪分子通過使用“身份證偽造器”軟件、盜用他人身份證號、以假身份證注冊手機號等方法逃避實名制；②不法分子通過非實名認證的有限功能引導網(wǎng)民鏈接非法網(wǎng)站實施詐騙；③一旦微博實名信息數(shù)據(jù)庫泄露反而會為犯罪分子詐騙提供可乘之機。由于電話、身份證號碼被很多用戶用做銀行密碼、信用卡密碼等，這些信息的泄漏可能帶來巨大的金融安全風險。韓國某著名門戶網(wǎng)站曾遭到黑客襲擊，造成3500萬用戶的信息泄漏。2011年我國CSDN社區(qū)600萬用戶密碼泄漏，天涯社區(qū)4000萬用戶明文密碼和注冊郵箱泄露。從韓國經(jīng)驗來看，微博實名制在防范詐騙方面收效甚微，而在便利詐騙方面的危害性則更為現(xiàn)實和緊迫，尤其是在我國保障個人信息安全的法規(guī)和制度極不完善的情況下。

　　微博詐騙問題歸根到底還是網(wǎng)絡詐騙的問題，“先進的科技預防是預防打擊網(wǎng)絡詐騙犯罪的最有力的武器”，“防范、打擊網(wǎng)絡詐騙犯罪主要是網(wǎng)絡技術之間的較量和對抗，而我國的通信、金融電子化正處于建設過程中，從整體設計、系統(tǒng)安全到計算機設備、電子設備的配置都有待進一步提高。”(14)所以，指望單純依靠微博實名制就能獲取防止微博詐騙的收益是不現(xiàn)實的。[page]

　　2.微博實名制的成本

　　(1)弱化表達權、抑制輿論監(jiān)督(表現(xiàn)明顯)

　　我國《憲法》第35條規(guī)定的言論自由和第41條規(guī)定的監(jiān)督權都屬于表達權的范疇。然而任何憲法權利都是一種綱領性的價值闡釋，本身并不帶有任何實施與懲罰規(guī)則。從法的實施角度來說，如果沒有下位法懲罰性規(guī)則的支撐，任何權利保護都是難以實現(xiàn)的，因此現(xiàn)實世界中我國的公民表達權和監(jiān)督權常常難以實現(xiàn)。網(wǎng)絡和微博的出現(xiàn)對我國公民表達權和監(jiān)督權而言，是一項重大的技術性賦權。據(jù)有關機構(gòu)抽樣統(tǒng)計，目前人們平均每天通過論壇、新聞評論、博客等渠道發(fā)表的言論達300多萬條。而微博在西方并不像在我國這么熱，全球網(wǎng)站排名除了微博網(wǎng)站Twitter名列第15外，Plurk、Jaiku、Buzz等微博網(wǎng)站排名在1000名乃至10000名之后；即使Twitter在美國、巴西、日本、英國最受歡迎的網(wǎng)站排名中也僅分列第22、14、15、21位，而在德國、意大利和法國等國家均排在50名乃至100名之后。微博網(wǎng)站在我國短期內(nèi)的強勢興起與影響力擴張，從一個側(cè)面反映了我國公民“發(fā)聲”的愿望多么強烈。

　　微博實名制至少在以下三個方面會弱化表達權、抑制輿論監(jiān)督：

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　　有研究者對央視網(wǎng)復興論壇中“喜迎建黨90周年‘說說我的心里話’”主題跟帖進行內(nèi)容分析。其中，“我的心里話”一項跟帖數(shù)最多，其中論壇成員34個，匿名游客90個。匿名游客普遍表達了對社會問題的不滿，舉報官員腐敗、黨風問題的發(fā)帖人全部為游客身份，用語的情緒色彩比較強烈。而注冊論壇成員的跟帖則更多地對國家建設的成就給予肯定，對存在的問題給出合理的建議，和匿名游客形成了鮮明的對比(15)。在表達自由沒有得到法律很好保障的情形下，實名制會導致對內(nèi)容的事先自我審查就是一種合理預判。一位門戶網(wǎng)站業(yè)內(nèi)人士表示，微博實名制將對網(wǎng)友發(fā)言積極性造成重大打擊，引發(fā)發(fā)言恐慌，導致“我有用戶萬萬千，就是一個也不發(fā)言”的尷尬。

　　②容易導致打擊報復，抑制網(wǎng)絡反腐

　　據(jù)京華時報統(tǒng)計，近五年來網(wǎng)絡反腐的39個經(jīng)典案例中，有11個來自微博。微博已取代論壇成為網(wǎng)絡反腐“最重要的舉報陣地”，十八大以后的5起涉及廳級以上官員的典型腐敗案主要舉報均來自微博，其他案例中有的舉報材料開始在網(wǎng)絡上出現(xiàn)，轉(zhuǎn)到微博上以后才引發(fā)大量關注(16)。2009年修訂的《中共黨建辭典》收錄了“網(wǎng)絡反腐”一詞。(17)

　　但是，如果實行實名制，出于害怕打擊報復或個人利害的考量，微博用戶是否依然敢于說真話反映實情便值得懷疑。“據(jù)最高人民檢察院材料顯示，在那些向檢察機關舉報涉嫌犯罪的舉報人中，約有70%的舉報人不同程度地遭受到打擊報復或變相打擊報復。其中，各類‘隱性打擊報復’舉報人的行為，因其手段‘合法’，行為隱蔽，難以界定，一直處于法律救濟的‘邊緣死角’”。(18)因此，從我國現(xiàn)實來看，網(wǎng)絡匿名對于保護舉報人是十分必要的，否則微博用戶進行網(wǎng)絡反腐的積極性將會因為風險成本的增加而受到抑制。

　?、矍址改涿磉_權

　　微博實名制也是以匿名表達權的犧牲為代價的。匿名表達權既是一項得到公認的憲法性權利，也是個人基于人性尊嚴的自我保護機制。美國最高法院在Talley v. Cali-fornia案中確認了匿名發(fā)表言論權作為憲法權利的地位。世界上凡有選舉制度的國家均確認無記名投票方式，即是對政治匿名表達權的肯定。“秘密投票也許是這一慣例的最好例證——無須擔心受報復，完全憑良心投票是一項好不容易才爭取到的權利。”(19)

　　匿名表達源于這樣一種認識：理論上，人與人之間應該平等坦誠地公開自己的身份與思想，互相寬容，理性溝通，然而現(xiàn)實中總有強勢群體弱勢群體之分，總有些人對別人不夠?qū)捜?，對他人的真知灼見進行壓制、非議、恐嚇甚至打擊報復，而社會又往往不能提供很好地保護。因此，從發(fā)生學的角度，匿名“常常代表著對一個并不完美的世界的理性的回應”。(20)

　　(2)運營商產(chǎn)權弱化、創(chuàng)新動力受到挫傷(表現(xiàn)較明顯)

　　所謂“產(chǎn)權弱化”指的是這樣一種現(xiàn)象：“施加限制性措施會削弱一項資產(chǎn)的私人權利，從而影響所有者對資產(chǎn)用途、資產(chǎn)對所有者和他人的價值以及交易的預期”，“無論產(chǎn)權弱化采取何種形式，都意味著資產(chǎn)所有者選擇機會的減少和資產(chǎn)價值的下降”。(21)

　　2011年12月16日，北京市宣布實施微博實名制，導致國內(nèi)微博用戶最多的新浪公司在NASDAQ同一天開盤劇跌，股價一度下跌11%，許多機構(gòu)降低了對新浪股價的評級。實名制的到來，還激化了一場微博被迫與SNS爭奪利潤的交鋒。新浪公司對新浪微博的產(chǎn)權束包括占有、使用、支配新浪微博并取得收益的權利，微博實名制限制了產(chǎn)權束中使用和支配的權利，最終影響了收益權。這是一種典型的“產(chǎn)權弱化”。在新制度經(jīng)濟學看來，政府的管制會導致私人產(chǎn)權弱化，而對技術性產(chǎn)權的弱化會導致對創(chuàng)新動力的壓制，如果一項技術研發(fā)后的收益不能帶來可靠的預期，那么對一項技術的研發(fā)與投入動力就會大打折扣，創(chuàng)新就會受到抑制。任何管制都是產(chǎn)權一定程度的弱化，管制的合法性只能是弱化后帶來的收益高于不管制的損失。

　　(3)便利強勢集團制造虛假新聞(表現(xiàn)尚不明顯)

　　在政治場域，組織得越好的集團就越能夠獲得政治與經(jīng)濟利益。因而任何權勢集團都有保持公民“原子”狀態(tài)的沖動。微博作為社交媒體，有助于公眾的意見整合與社會動員，“與傳統(tǒng)政治形態(tài)相比，網(wǎng)絡民主所實現(xiàn)的范式轉(zhuǎn)化是通過網(wǎng)絡技術把分散的網(wǎng)民聯(lián)系起來并整合為網(wǎng)絡社區(qū)的共同體，把個體意見或個別事件轉(zhuǎn)化為公共話題或群體情緒，把事態(tài)的感性表達延伸到對比分析或深度探究，網(wǎng)絡傳播的效應又使關注事態(tài)的網(wǎng)民不斷積聚、不同層面的利益訴求不斷放大，事態(tài)引發(fā)的各種復雜情緒不斷潮涌，由此形成一種影響政治決策的強大力量。”(22)微博實名制將個人重新暴露在強勢利益集團的“火力”之下，是對個人“原子”狀態(tài)的確認。微博實名制便利了既得利益集團對通過微博組織的新公民團體所進行的分化與瓦解，使其重返個人“原子”化狀態(tài)，既得利益集團因而得以保持原有的強勢地位。這將為強勢集團制造虛假新聞提供便利——即使強勢利益集團通過微博發(fā)布虛假信息，處于“原子”狀態(tài)的知情者個人由于自覺不具備和強勢利益集團對抗的力量，他可能就不敢發(fā)布真實信息了，于是來自強勢集團的虛假新聞由于這種“恐嚇”壟斷的存在，就不可能通過微博信息的自由競爭而被證“偽”。即如波斯納所言，“如果潛在的競爭者(非流行的或令人反感的思想)是可以被強制地排斥的，我們擁有的這種真理就可能在扭曲的競爭過程中得到偽造。”(23)

　　(4)危害個人信息安全(表現(xiàn)明顯)

　　很多組織通過“實名制”渠道收集大量用戶信息，但是并沒有意識和能力進行嚴格的個人信息保護，致使網(wǎng)絡上到處可見“某某省富翁通訊錄”、“某某市購房者通訊錄”、“某某市新生嬰兒通訊錄”等非法牟利信息。正是為了減少在網(wǎng)絡上對個人信息的非法搜集，韓國政府早在2011年就決定分階段廢除實名制。從信息安全的角度來看，只要是放在網(wǎng)上的個人信息就一定存在因技術漏洞而被利用、遭泄露的可能性。況且，與身份證信息由國家政府管理不同，微博實名制個人信息的管理由民營企業(yè)負責，如何監(jiān)管和保密都還存在極大的不確定性，在對個人信息尚未出臺法律予以保障、尚無科技手段進行嚴格保護的情形下施行實名制要冒很大的風險。

　　(5)改進政治參與的制度創(chuàng)新，培養(yǎng)公民民主意識機會的部分喪失(表現(xiàn)較明顯)

　　民主不僅僅是一種理念，更是一種實踐，沒有民主實踐本身，就不可能有民主意識的養(yǎng)成。

　　微博問政是我國獨有的網(wǎng)絡政治參與的重要渠道，微博的信息分享機制可以培養(yǎng)公民成為“公共場域”的“公民記者”，通過削弱現(xiàn)實中的權力集中而推動國家民主法治的進程。而實名制將把網(wǎng)民主體和現(xiàn)實主體一一對應，那樣現(xiàn)實中的權力關系就會如實地被映射到網(wǎng)絡中去，“網(wǎng)絡技術上的分布式結(jié)構(gòu)帶來的分散權力之優(yōu)勢將被消弭殆盡，網(wǎng)絡將可能異化為集權和控制的工具。”(24)

　　民主意識的養(yǎng)成必須付出一定成本的代價，不在網(wǎng)絡中付出，便要在現(xiàn)實中付出。“任何一個個人乃至民族整體素質(zhì)的提升均需經(jīng)歷痛苦的蛻變與陣痛，那種將網(wǎng)絡犯罪和暴力等網(wǎng)絡‘暴民’現(xiàn)象歸咎于網(wǎng)絡匿名的觀點顯然有失偏頗。”(25)網(wǎng)絡“暴民”歸根結(jié)底是現(xiàn)實中“暴民”實景在網(wǎng)絡上的呈現(xiàn)，如非在網(wǎng)絡中呈現(xiàn)，也一定會在現(xiàn)實中暗流涌動，以傳統(tǒng)的方式伺機爆發(fā)。“匿名的網(wǎng)絡正是顯露、反思、批判和矯正現(xiàn)實社會‘暴民’觀念和行為的‘手術臺’。相反，全面的實名制貌似使網(wǎng)絡暴力減少、網(wǎng)民素質(zhì)提升，實為網(wǎng)民隱藏自己真實一面而扮作翩翩‘偽君子’的結(jié)果，人的暴民意識乃至人性惡的真實方面將無從得到反思與矯正。”(26)

　　在現(xiàn)實中進行民主操練的成本是巨大的，相對來說，網(wǎng)絡虛擬世界可以提供一個民主意識的操訓場，并且比在現(xiàn)實中付出的成本要小很多。

　　(6)政府為管制付出巨大成本(表現(xiàn)尚不明顯)

　　“當公共政策涉及大量具體后果并導致指令性規(guī)則激增時，協(xié)調(diào)成本會滾雪球似的不斷膨脹。”(27)指令性管制對決策者的智力要求過高，此外需要很高的監(jiān)控成本。從微博實名制來看，截至2012年底，我國微博有3.09億用戶。政府如何一一驗證這3億多用戶實名制信息的可靠性，如何通過專門技術人才對微博企業(yè)履行實名制的情況、用戶個人信息的搜集和維護進行稽查監(jiān)管等，不僅都沒有配套制度設計，而且也需要耗費大量的知識勞動與公共成本，這也是至今微博實名制執(zhí)行不徹底，得不到很好落實的重要原因。[page]

　　(三)結(jié)論：一項不經(jīng)濟的管制策略

　　如表所示，總體上看微博實名制的收益主要有三項：“抑制侮辱誹謗與語言暴力”和“防止微博詐騙”兩方面收益不明顯，而“避免虛假新聞和謠言”是可替代性“偽收益”。在微博實名制付出的成本方面，“弱化表達權、抑制輿論監(jiān)督”和“個人信息安全”兩方面付出了明顯的成本；在“運營商產(chǎn)權弱化、創(chuàng)新動力受到挫傷”方面付出了較明顯的成本；而“部分散失培養(yǎng)公民民主意識的機會”則是一個較明顯的機會成本；在“便利強勢集團制造虛假新聞”和“政府為管制付出的成本”兩方面付出的成本尚不明顯，主要是因為，微博實名制為“便利強勢集團制造虛假新聞”提供了理論可能與制度支撐，但尚未得到大量案例數(shù)據(jù)支持，而“政府為管制付出的成本”方面，由于微博實名制并沒有得到徹底的貫徹執(zhí)行、監(jiān)管與督查，所以政府尚未就此付出明顯成本，但并不意味著將來也不會為此付出巨大成本。由此可見，微博實名制總體上是一項成本遠大于收益的低效的規(guī)制行為。

　　雖然3.09億微博用戶具有微博實名制收益項目的主體資格，但是收益效果不明顯，避免虛假新聞和謠言的受益主體主要是政府部門和微博用戶，但是屬于“偽收益”項目；而為微博實名制付出成本的受損主體主要是數(shù)億微博用戶，還有繳稅的全體國民，成本付出的受益主體主要是權勢集團和利益集團。所以總體上，3.09億微博用戶為微博實名制付出的成本最多，獲益卻不明顯。而強勢集團和利益集團卻在成本付出的多項項目中獲得明顯或較明顯的收益，因而總體上微博實名制是一項傾向于較多考慮權勢集團利益的規(guī)制。

　　通過成本收益分析，我們發(fā)現(xiàn)由政府出臺微博實名制規(guī)制微博效率低下，對于這一政令是否要徹底落實，政府也是騎虎難下，如要徹底推行則成本巨大，得不償失，若不推行，微博實名制則只是一紙空文。由此看來，微博實名制是“錯裝在政府身上的手”，那么究竟應該由誰的手、什么樣的“手”來規(guī)制微博呢？

　　三、網(wǎng)絡空間的規(guī)制理念：以市場、準則、代碼等內(nèi)在制度為主要手段，以外在制度為基本保障

　　微博等社交媒體的確存在治理的必要性，但是單靠政府的“手”不僅解決不了微博的治理問題，而且可能造成巨大的負效應。目前我國有30多個政府部門從各自利益出發(fā)都對網(wǎng)絡制定了各種部門規(guī)章、行政法規(guī)、行政命令、管理辦法、實施細則等成文規(guī)范，政出多門、績效堪憂。我國政府需要在一套簡潔明晰、科學高效的規(guī)制理念和管理戰(zhàn)略的指引下，圍繞網(wǎng)絡空間展開立體化、多層級的治理。

　　(一)法律、市場、準則、代碼：萊斯格關于人類行為的規(guī)制模式

　　勞倫斯·萊斯格教授認為，任何人類行為的規(guī)制都可以通過法律、市場、準則、代碼(技術)等四種規(guī)制模式來實現(xiàn)。這四種規(guī)制模式可以互相支持也可以互相反動，比如技術(代碼)可以顛覆準則和法律，亦可幫助準則和法律。同樣的約束可以通過不同的方法來實現(xiàn)，而不同的方法會有不同的成本，因而也就有不同的成本收益結(jié)果(28)。法律屬于外在制度，市場、準則、代碼(技術)等屬于內(nèi)在制度。

　　新制度經(jīng)濟學將制度分為內(nèi)在制度與外在制度。外在制度一般是指成文法和正式規(guī)則，“是被自上而下地強加和執(zhí)行的，它們由一批代理人設計和確立，這些代理人通過一個政治過程獲得權威，它們的一個例子就是司法制度，外在制度配有懲罰措施，這些懲罰措施以各種正式的方式強加于社會并可以靠法定暴力的運用來強制實施”。(29)內(nèi)在制度是從人類經(jīng)驗中演化出來的，一般是不成文法或非正式規(guī)則。“它體現(xiàn)著過去曾最有益于人類的各種解決辦法，其例子既有習慣、倫理規(guī)范、良好禮貌和商業(yè)習俗，也有盎格魯-撒克遜社會中的自然法。違反內(nèi)在制度通常會受到共同體中其他成員的非正式懲罰”。(30)

　　作為政府而言，就是要綜合運用四種約束方式的優(yōu)點，采用一種最優(yōu)化的組合方案來規(guī)制網(wǎng)絡。從經(jīng)濟學的角度出發(fā)，我們就是希望能以最低的成本獲得最佳的保護。

　　(二)網(wǎng)絡空間里法律規(guī)制的成本性障礙

　　哈羅德·里斯夫認為“網(wǎng)絡環(huán)境下法律的成本過高，一方面是執(zhí)行成本過高，另一方面是法律很難區(qū)分網(wǎng)絡空間中的合法行為與非法行為”。首先，網(wǎng)絡與現(xiàn)實相比最大的法律瓶頸就在于法律的傳統(tǒng)執(zhí)行方式成本太高，原因包括：網(wǎng)絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人大都跨地區(qū)作案、行蹤不定，追查成本高；受害人也比較分散，證詞難以收集；調(diào)查取證困難，證據(jù)也容易被篡改、刪除等(31)。而規(guī)制網(wǎng)絡版權侵權的法律則常常會面對侵權網(wǎng)民眾多、“法不責眾”的困境，這些都使得法律的實施成本過高。微博實名制過高的貫徹與督察成本致使其至今難以得到徹底的執(zhí)行；其次，在網(wǎng)絡空間區(qū)分合法行為與非法行為也是非常困難的，比如有的黑客侵入他人電腦只是滿足好奇心，檢驗并發(fā)布系統(tǒng)漏洞，有的黑客侵入別人電腦卻是為窺探他人隱私，這種主觀狀態(tài)差異是很難界定的；另外，“為獲取具體目標而設計的規(guī)則多半無法發(fā)揮其協(xié)調(diào)功能和規(guī)范功能，并且往往對規(guī)則制定者的知識要求過高。而且，這類規(guī)則往往對其所要影響的人的認知能力要求過度——公民們不可能了解和服從數(shù)以千計復雜的、針對具體情況的規(guī)則和條例”。(32)

　　在依靠外在制度即傳統(tǒng)法律保護手段成本過高的情形下，我們必然要將目光轉(zhuǎn)向依靠內(nèi)在制度尋求提供低成本高效率保護的可能性。依靠內(nèi)在制度，即“將保護的負擔轉(zhuǎn)移到公民而非政府身上會更有意義，這樣問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋核饺吮Ｗo與國家保護之間的成本和利益的平衡問題”。(33)市場、準則、代碼在很多情形下可以替代法律提供高效率低成本的保護。

　　(三)市場、準則、代碼等自發(fā)的高效規(guī)制在網(wǎng)絡空間里何以發(fā)揮作用

　　市場約束作用的發(fā)揮是通過用戶“腳”的投票和股價的“貨幣”投票體現(xiàn)的。以微博為例，出于害怕用戶逃離，微博網(wǎng)站都會盡可能地保障用戶的表達權和監(jiān)督權，他們的盈利天性使其天生反對嚴格的事先內(nèi)容審查，所以盡管我國沒有下位法明確保障表達權和監(jiān)督權，但是市場約束替代法律約束在網(wǎng)絡空間中保障了這兩種權利，而微博公司股價大跌則是對微博實名制弱化對表達權和監(jiān)督權保障的市場懲罰“條款”之一。我們同樣也不用擔心新浪微博會到處充滿侮辱誹謗和語言暴力，如果那樣，不堪其擾的用戶很快會逃離到相對潔凈的其他微博網(wǎng)站去，而新浪微博一定會通過某種手段凈化微博留住用戶，這時候很可能就會通過開發(fā)過濾軟件、進入身份驗證、設置舉報鏈接等相對低成本的技術手段規(guī)制侮辱和誹謗言論，這樣一來，代碼(技術)便會被商業(yè)機構(gòu)廣泛運用。

　　準則是社會的內(nèi)在運轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的制度，并不出自任何人的設計，而是源于千百萬人的互動。比如一個信口開河、滿嘴謊話的人會遭到冷落——這種習慣起源于謊言給人誤導、增加他人成本和破壞信任——因而誠實守信的行事規(guī)則是靠將違規(guī)者逐出社會交往的懲罰方式得到維護的，準則和習慣是一種非正式卻非常有力量的約束方式。在互聯(lián)網(wǎng)上如果有誰經(jīng)常大量發(fā)送商業(yè)廣告，那么他往往會被來自部分接受者的報復性回復郵件淹沒。微博用戶一般也不會隨意地侮辱和誹謗他人，因為他很可能受到對方更為嚴厲的回擊和報復，并影響其在粉絲中的形象，最終被別人拉黑唾棄。所以，我國微博自誕生以來迅速發(fā)展到3億多用戶，它生機勃勃地成長著，卻只需很少外在的強加規(guī)則，然而用戶之間的交往是有序的，內(nèi)在準則已經(jīng)發(fā)展起來并得到了普遍性的遵守。

　　代碼之所以會成為未來網(wǎng)絡規(guī)制的主要手段，是因為以這種方式處理海量信息維護規(guī)則是最經(jīng)濟的。依靠人工對微博和網(wǎng)絡上的海量信息進行檢查和規(guī)制是極其昂貴而近乎不可能的，因而依靠軟硬件技術手段，通過改變網(wǎng)絡架構(gòu)的自動代碼控制對內(nèi)容進行過濾和篩選，對個人信息進行驗證和處理就成為最經(jīng)濟和最主要的規(guī)制手段。我國還沒有法律規(guī)定制裁微博侵犯他人著作權，但是微博140字篇幅這種代碼控制決定了微博不可能大段地抄襲別人的內(nèi)容，就像不能大段地拷貝別人的電影、只能欣賞片段一樣有效地保障了大宗著作權(長條工具是依靠代碼對這種代碼控制的反叛，但圖片長博文遠非主流)。微博上的謠言生命力沒有超過24小時的，因為微博即刻@、回復、轉(zhuǎn)發(fā)、評論的功能強化了其“求證”能力，這客觀上是一種通過團體互動規(guī)制虛假新聞的代碼手段，政府企業(yè)幾乎都無需為此付出成本，但是規(guī)制效率很高。

　　另外，網(wǎng)絡總是生機勃勃、迅速發(fā)展和變化的，而法律是需要相對穩(wěn)定的，只有市場、準則、代碼這些內(nèi)在制度才能靈活地適應網(wǎng)絡發(fā)展和變化的節(jié)奏。正因為在網(wǎng)絡治理中，內(nèi)在制度能夠經(jīng)濟而靈活地代替法律發(fā)揮規(guī)制作用，而傳統(tǒng)法律在網(wǎng)絡面前常常遲鈍緩慢，并且成本高昂，所以在微博等網(wǎng)絡的規(guī)制理念上應當以內(nèi)在制度為主要手段。

　　(四)內(nèi)、外制度互補關系中的法律定位：以法律為基本保障

　　盡管網(wǎng)絡治理中法律約束的成本十分高昂，但是制定一些統(tǒng)一、簡潔、明晰的高位階法律，從而為內(nèi)在制度提供法理支撐和價值導向是必要的。目前來看，我國需要經(jīng)過“公開-評論”程序和“成本-收益”評價程序制定法律，明確保障網(wǎng)絡表達權、監(jiān)督權、個人信息安全和個人隱私權，以這些高位階法律為基本保障和指引，以內(nèi)在制度為主要手段履行“下階法”的實施功能。

　　配套法律的完善對于內(nèi)在制度的互補作用是不可替代的。在香港有70%的民眾自愿選擇實名舉報，因為廉政公署實施完備的證人保護法規(guī)，為舉報人提供嚴格保密、遷居、重新安排工作等人身保護措施。在我國，如果能夠出臺法律法規(guī)規(guī)范銀行和通信實名制開戶辦卡，并能嚴格執(zhí)行打擊倒賣和虛假注冊的話，那么網(wǎng)絡詐騙是很難最終套現(xiàn)得逞的。同樣，網(wǎng)絡治理也需要其他部門看似無直接關系的法律法規(guī)的補充配合。[page]

 

 

 

　　四、網(wǎng)絡空間的管理戰(zhàn)略：重視“自下而上”的制度創(chuàng)新

　　(一)過度依賴“自上而下”的管理會抑制網(wǎng)絡創(chuàng)新、導致行政失靈

　　在網(wǎng)絡空間之所以不能優(yōu)先考慮“自上而下”的管理戰(zhàn)略，一是因為政府規(guī)制容易抑制網(wǎng)絡的創(chuàng)新性與活力，同時政府規(guī)制在網(wǎng)絡空間的運行成本巨大。二是因為“開放性”的網(wǎng)絡空間千變?nèi)f化，短期內(nèi)政府“自上而下”的規(guī)制對決策者的智力要求過高。

　　我國在網(wǎng)絡管理和立法上有兩個錯誤觀念有待轉(zhuǎn)變：一是重立法而輕執(zhí)法，形成了“一有問題，就立法，立過了就放在一邊”(34)的尷尬局面。微博實名制也是如此，立了法才發(fā)現(xiàn)執(zhí)行成本太高，立法(規(guī))效益不好。二是“家長主義立法觀”，對基層的利益和創(chuàng)新智慧重視不夠。管理者“全智全能”的“包辦”思維和控制欲嚴重，片面重視政府“自上而下”的外在制度(其實容易濫造、虛設)，容易忽視市場中廣大網(wǎng)絡運營主體和網(wǎng)民“自下而上”的內(nèi)在制度的能動性和創(chuàng)造性。管理既應當發(fā)揮“自上而下”的立法作用，也應當重視“自下而上”的制度創(chuàng)新帶來的自我規(guī)制功能。

　　網(wǎng)絡擁有巨大生產(chǎn)力的前提是其源于開放式架構(gòu)的創(chuàng)新性，互聯(lián)網(wǎng)最重要的特征是它的開放性。由于其開放的網(wǎng)絡架構(gòu)，互聯(lián)網(wǎng)支持異乎尋常的創(chuàng)新水平，卡斯特指出，“互聯(lián)網(wǎng)的開放性架構(gòu)是其主要優(yōu)勢的根源：自我演化發(fā)展，因為用戶是技術的生產(chǎn)者，也是整個網(wǎng)絡的塑造者。”(35)然而，網(wǎng)絡是可規(guī)制的，“政府將通過對網(wǎng)絡代碼實施控制(例如過濾和跟蹤IP地址的代碼)，增強網(wǎng)絡的可規(guī)制性”(36)，如果政府通過代碼對網(wǎng)絡架構(gòu)實行嚴格控制，那么網(wǎng)絡完全可能被權力重新中心化，如果那一天來臨，網(wǎng)絡的活力和進步優(yōu)勢也就被消耗殆盡了。在新制度經(jīng)濟學看來，“外在制度通常作為必要的強制性服務來補充內(nèi)在制度。但他們也可以取代內(nèi)在制度。如果試圖用外在制度來取代一個社會的所有制度，就會出現(xiàn)問題——就像20世紀的各種專制政體的情形一樣，它們推行越來越多的損害市民社會內(nèi)在運轉(zhuǎn)的外在規(guī)則，監(jiān)督和執(zhí)行成本急劇上升，人們的自發(fā)動力萎靡不振，行政協(xié)調(diào)部門不堪重負，這種外在協(xié)調(diào)常常導致行政失靈。”(37)

　　(二)“自下而上”的管理是規(guī)制效率、制度創(chuàng)新的重要來源

　　既要保持網(wǎng)絡的開放性創(chuàng)新活力，又要對網(wǎng)絡進行適當治理，這就要充分利用“自下而上”的管理。所謂“自下而上”的管理是指充分發(fā)現(xiàn)和激勵網(wǎng)絡自我組織、自我調(diào)節(jié)的治理功能……盡可能通過私人機構(gòu)和市場主體開發(fā)推廣的校正性技術來掌管網(wǎng)絡的調(diào)控機制(38)。通過代碼賦權于個人的“自下而上”的管理不是處理各種網(wǎng)絡問題的萬能藥，但它是一個合適的方法，“由私人機構(gòu)執(zhí)行的技術解決方法有時比民主政府采取的行為還要嚴格得多……它是非侵入的、簡便的、費用低廉的方法，使用戶有選擇他們想看什么不想看什么的終極權力。自下而上的方法也可以節(jié)省實施規(guī)制計劃帶來的昂貴的政府基礎設施費用。”(39)

　　我們可以通過微信是如何保護個人隱私權的例子來理解“自下而上”的規(guī)制作用。面對新浪微博的市場競爭壓力，騰訊公司于2011年初開發(fā)出了新產(chǎn)品微信，雖然微信的出現(xiàn)源于國外Kik(基于手機通信錄的社交軟件)一類應用軟件的啟發(fā)，帶有“舶來品”的色彩，但是它根據(jù)中國社交媒體環(huán)境做出了兩個和隱私保護緊密相關的創(chuàng)新設計：1.單線通信為主，個人信息無“側(cè)漏”。微信基于“一對一”而非“一對多”的單線私密通信形式，不像微博那樣對著大量未知群體廣播，個人信息很可能被不明身份的陌生人和“別有用心”者利用而產(chǎn)生“側(cè)漏”，從而杜絕了像“官員微博約女子開房遭到圍觀”那樣的事情。2.界定關系圈子清晰簡潔、親疏分明。暗合了社會心理學上的ingroup和outgroup概念，微信將關系圈分成了涇渭分明的朋友圈(熟人)和瓶子圈(陌生人)，信息共享被屏蔽于朋友圈以內(nèi)，既方便和熟人溝通，又便于和陌生人搭訕，封閉性和開放性并存。這兩點技術設計保障了在微信中只能看到直接聯(lián)系人的分享內(nèi)容，不能看到對方關注了誰，被誰關注，和誰說了什么，在私下里對什么內(nèi)容有興趣等這些涉及個人隱私的信息。微信創(chuàng)造了更安全的分享圈子，通俗點說就是“無側(cè)漏的分享工具”。微信推出短短2年的時間已吸引了2億多國內(nèi)用戶，并且走出了國門，在泰國、印度等國的蘋果App Store和Google Play下載榜排在前20名的位置，擁有幾千萬海外用戶。微信的設計理念和技術創(chuàng)新充分保障了網(wǎng)絡空間的個人隱私權，很大程度上可以說，提供隱私權保護幫助微信贏得了市場。某種程度上，網(wǎng)絡空間里我國下位法未能提供保障的表達權和隱私權，被民營公司以微博和微信兩種創(chuàng)新媒介實施了很好的保護。

　　網(wǎng)絡空間里，軟硬件技術是制度的重要載體，是無形的“制度”，市場激烈的技術創(chuàng)新常常能起到制度創(chuàng)新的作用，技術創(chuàng)新能夠代替政府規(guī)制自發(fā)高效地規(guī)范網(wǎng)絡空間。

　　鼓勵“自下而上”的制度創(chuàng)新就是“允許行為者通過創(chuàng)新行動對環(huán)境做出反應”(40)。產(chǎn)業(yè)政策的國際通行做法是，政府在新媒體和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展初期都是以鼓勵為主，先發(fā)展起來看看，等到其成熟強大、行動參與主體對環(huán)境變化也做出反應形成內(nèi)在制度了，決策主體對其認識也更加充分完備時，如有必要，再在“成本-收益”分析框架上進行外在制度規(guī)制也不遲。政府要為市場主體應對新情況和新問題留有自主創(chuàng)新的空間和時間，在網(wǎng)絡空間出現(xiàn)失范時，最好先看一看，等一等，看看基層主體能否通過市場化自主創(chuàng)新解決問題，等的過程也能充分地了解網(wǎng)絡空間新問題暴露的整體、細節(jié)和動向。政府如果一看見不好的苗頭就立刻想到“自上而下”進行管制，就會壓制“下”面的創(chuàng)造性和積極性。制度創(chuàng)新是網(wǎng)絡規(guī)制的主要途徑，制度創(chuàng)新并不總是“自上而下”的，“自下而上”的制度創(chuàng)新同樣是一種效率很高的方式，兩者常常是互補的。對于網(wǎng)絡空間來說，重視“自下而上”的制度創(chuàng)新的管理戰(zhàn)略更富于經(jīng)濟性。[page]

　　注釋：

　?、賱⑷鹕骸度蛭⒉┌l(fā)展態(tài)勢及治理策略》，《中國黨政干部論壇》2013年第1期。

　?、跅罡Ｖ遥骸豆窬W(wǎng)絡匿名表達權之憲法保護》，《法商研究》2012年第5期，第32-39頁。

　?、凼Y林：《社交媒體是把“雙刃劍”、“網(wǎng)絡自由”已悄然改口？》，《廣州日報》2011年8月19日，AII8版。

　　④席濤：《美國管制：從命令-控制到成本-收益分析》，北京：中國社會科學出版社，2006年，第63頁。

　?、荼R現(xiàn)祥：《新制度經(jīng)濟學》，武漢：武漢大學出版社，2004年，第1頁。

　?、揆T玉軍：《法經(jīng)濟學范式》，北京：清華大學出版社，2009年，第69頁。

　?、邉⑽跞穑骸豆补芾碇械臎Q策與執(zhí)行》，北京：中共中央黨校出版社，2003年，第247頁。

　　⑧[美]羅伯特·E.霍爾著：《宏觀經(jīng)濟學：原理與應用(第二版)》，孫曉梅譯，大連：東北財經(jīng)大學出版社，2004年，第20頁。

　?、醄美]卡爾·帕頓著：《公共政策分析和規(guī)劃的初步方法》，孫蘭芝等譯，北京：華夏出版社，2002年，第150頁。

　?、鈁美]卡爾·帕頓著：《公共政策分析和規(guī)劃的初步方法》，孫蘭芝等譯，北京：華夏出版社，2002年，第150頁。

　　(11)[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析(上、下)》，蔣兆康譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第54-55頁。

　　(12)宋玨：《韓國網(wǎng)絡實名制興廢記》，《南方周末》2013年1月13日，http://www.infzm.com/content/67455，2013年5月16日。

　　(13)來自“華藝傳媒(中國)研究院”官方微博2013年3月13日發(fā)布的研究結(jié)論。

　　(14)王松麗：《網(wǎng)絡詐騙犯罪的實證分析與對策研究》，《學術界》2009年第6期。

　　(15)王芳：《網(wǎng)絡社區(qū)匿名行為與實名行為比較研究》，《電子政務》2012年第7期。

　　(16)李顯峰：《網(wǎng)絡反腐5年曝39案》，《京華時報》2012年12月12日，10版。

　　(17)李永忠：《網(wǎng)絡反腐回到正軌上來》，《人民日報》2013年4月25日，5版。

　　(18)《70%舉報者遭遇打擊報復手段 日趨隱蔽難于界定》，《法制日報》2010年6月18日14版，曾被《新聞記者》誤判為假新聞，后法制日報聲明新聞來源真實可靠。

　　(19)Washington. Federation Supreme court，1960.p.64，轉(zhuǎn)引自汪志剛：《美國法上的“網(wǎng)絡匿名發(fā)表言論權”述評》，《北京航空航天大學學報·社會科學版》2006年第6期。

　　(20)徐振增：《民主政治視野下的網(wǎng)絡實名制——基于當前網(wǎng)絡后臺實名注冊管理制度的再思考》，《河北法學》2012年第9期。

　　(21)埃瑞克·G.菲呂博頓、魯?shù)婪?middot;瑞切特編：《新制度經(jīng)濟學》，孫經(jīng)緯譯，上海：上海財經(jīng)大學出版社，1998年，第7頁。

　　(22)麥佶妍：《網(wǎng)絡民主的發(fā)展趨勢與應對策略》，《貴州社會科學》2011年第1期。

　　(23)[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析(上、下)》，蔣兆康譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第665頁。

　　(24)徐振增：《民主政治視野下的網(wǎng)絡實名制——基于當前網(wǎng)絡后臺實名注冊管理制度的再思考》，《河北法學》2012年第9期。

　　(25)徐振增：《民主政治視野下的網(wǎng)絡實名制——基于當前網(wǎng)絡后臺實名注冊管理制度的再思考》，《河北法學》2012年第9期。

　　(26)徐振增：《民主政治視野下的網(wǎng)絡實名制——基于當前網(wǎng)絡后臺實名注冊管理制度的再思考》，《河北法學》2012年第9期。

　　(27)[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學》，韓朝華譯，北京：商務印書館，2000年，第154頁。

　　(28)[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0網(wǎng)絡空間中的法律》，李旭等譯，北京：清華大學出版社，2009年，第138-141頁。

　　(29)[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學》，韓朝華譯，北京：商務印書館，2000年，第37頁。

　　(30)[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學》，韓朝華譯，北京：商務印書館，2000年，第36頁。

　　(31)王松麗：《網(wǎng)絡詐騙犯罪的實證分析與對策研究》，《學術界》2009年第6期。

　　(32)[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0網(wǎng)絡空間中的法律》，李旭等譯，北京：清華大學出版社，2009年，第109頁。

　　(33)[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0網(wǎng)絡空間中的法律》，李旭等譯，北京：清華大學出版社，2009年，第70頁。

　　(34)周永坤：《網(wǎng)絡實名制立法評析》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2013年第2期。

　　(35)Manual Castells, The Internet Galaxy, New York: Oxford University Press, 2001, p.28.

　　(36)Lessig, Ode and Other Laws of Cyberspace, Basic Books, 2000, p.11.

　　(37)[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學》，韓朝華譯，北京：商務印書館，2000年，第138-139頁。

　　(38)[美]理查德·斯皮內(nèi)洛：《鐵籠，還是烏托邦　網(wǎng)絡空間的道德與法律(第2版)》，李倫等譯，北京：北京大學出版社，2007年。

　　(39)[美]理查德·斯皮內(nèi)洛：《鐵籠，還是烏托邦　網(wǎng)絡空間的道德與法律(第2版)》，李倫等譯，北京：北京大學出版社，2007年。

　　(40)[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學》，韓朝華譯，北京：商務印書館，2000年，第148頁。