內容摘要：法治化營商環(huán)境是推進經濟社會發(fā)展的關鍵要素，加強平臺反壟斷監(jiān)管正是優(yōu)化法治化營商環(huán)境中的重要一環(huán)。近年來，平臺封禁行為在我國屢屢發(fā)生，對平臺市場的競爭秩序造成了一定影響。由于平臺封禁行為并非法律意義上的專業(yè)術語，需要首先明確平臺封禁行為的表現(xiàn)形式及其內涵定義。平臺封禁行為并不是絕對的違法行為，應當堅持個案分析原則，對可能產生競爭損害效果的平臺封禁行為，通過反壟斷法中拒絕交易行為規(guī)制路徑予以分析。在適用傳統(tǒng)濫用市場支配地位的分析框架時，由于平臺生態(tài)化和競爭動態(tài)化的不斷增強，反壟斷規(guī)制的目標、邏輯及方法均存在適用困難的情形，通過借鑒域外先進經驗，并結合我國自身平臺經濟發(fā)展特點，以個案分析為原則，以效果分析為依據，調適反壟斷規(guī)制方法，完善救濟手段，營造公平自由的競爭環(huán)境，實現(xiàn)平臺經濟健康可持續(xù)發(fā)展，持續(xù)打造一流法治化營商環(huán)境。

　　一、平臺封禁反壟斷促進營商環(huán)境法治化的現(xiàn)實邏輯

　　營造法治化營商環(huán)境是中國進一步對外開放的重要舉措，也是實現(xiàn)高質量發(fā)展、實現(xiàn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的內在要求。法治是最好的營商環(huán)境，營商環(huán)境是市場經濟的培育之土，依法平等保護各類市場主體產權和合法權益是市場經濟持續(xù)性發(fā)展的內在要求。平臺封禁反壟斷有助于保護市場公平競爭，維護各市場主體合法權益，同時加強平臺之間互聯(lián)互通，為打造公平有序、開放創(chuàng)新的法治化營商環(huán)境保駕護航。

　?。ㄒ唬┓ㄖ位癄I商環(huán)境的構建意義

　　2019年頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》使中國成為全球首個以國家層面制定優(yōu)化營商環(huán)境專門行政法規(guī)的國家，該條例將黨的十八大、黨的十九大、黨的二十大以來中國深化“放管服”改革和優(yōu)化營商環(huán)境的成功做法和實踐經驗制度化，將優(yōu)化營商環(huán)境工作全面納入了法治化軌道。法治化是基礎、是關鍵，貫穿于優(yōu)化營商環(huán)境的始終，是實現(xiàn)市場化、便利化和國際化的堅實保障。在當前穩(wěn)經濟、促發(fā)展的背景下，進一步扎實打造高水平法治化營商環(huán)境有助于給予市場主體穩(wěn)定的預期，有助于激發(fā)市場主體活力。

　　（二）平臺封禁反壟斷契合營商環(huán)境法治化的價值取向

　　首先，營商環(huán)境法治化要求強公共屬性下平臺權利的部分讓渡。具有強公共屬性的平臺在保護用戶合法權益及社會公共利益等方面應當承擔更多額外義務，面對競爭性平臺應保持更高容忍度和更高開放性，在行使自主經營權時應當適當謙抑，其自主經營權需要為消費者自主選擇權和其他平臺公平競爭權作出相應的讓渡，避免損害其他主體的合法權益。其次，平臺封禁反壟斷有助于維護市場公平競爭。我國反壟斷法中將“保護市場公平競爭”作為立法目的之一，且國家市場監(jiān)督管理總局于2021年通過行政指導書的形式，鼓勵平臺加大平臺內數據、應用等數據資源端口開放力度，積極促進跨平臺互聯(lián)互通和互操作。最后，平臺封禁反壟斷有利于激發(fā)市場創(chuàng)新動力。我國現(xiàn)行反壟斷法中的第20條第1款第1項、第33條第3項均屬于鼓勵創(chuàng)新的規(guī)定，且《平臺反壟斷指南》第3條也將鼓勵創(chuàng)新作為反壟斷監(jiān)管的原則之一。在通過封禁行為形成的相對封閉的生態(tài)環(huán)境中，嚴重抑制其他競爭平臺的創(chuàng)新活力和潛力，阻礙平臺間互聯(lián)互通可能產生的創(chuàng)新性技術，無法切實落實國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略。

　?。ㄈI商環(huán)境法治化對平臺封禁反壟斷的現(xiàn)實需要

　　構建法治化營商環(huán)境，首先要維護好市場公平，通過加強平臺經濟領域封禁行為的反壟斷執(zhí)法，推進全方位開放和建立全國統(tǒng)一大市場，破除寡頭壟斷和市場分割；其次要增強市場效率，通過加強執(zhí)法效率和司法保障，依法查處平臺企業(yè)數據封禁、鏈接封禁等壟斷行為，維護好各市場主體合法權益，加強“訴訟難”“執(zhí)行難”綜合治理；最后要提升法律服務水平，通過強化數字化改革的共享制度建設，清理阻礙數據共享開放的法規(guī)規(guī)章，推動企業(yè)非核心商業(yè)數據的公開共享，同時積極發(fā)揮平臺行業(yè)協(xié)會的自治作用，打造安全可信、包容創(chuàng)新、公平開放、多元自治的法治化營商環(huán)境。

　　二、平臺封禁行為反壟斷規(guī)制的前提厘清

　　平臺經濟的快速發(fā)展催生出了許多平臺壟斷行為，其中平臺封禁行為是當下互聯(lián)網競爭中較為常見的行為，但其并非法律意義上的專業(yè)術語，在討論是否應當對其進行反壟斷規(guī)制，以及應當怎樣進行反壟斷規(guī)制前，應當首先明確平臺封禁行為的表現(xiàn)形式和具體內涵。

　　（一）平臺封禁行為的準確界定

　　1.平臺封禁行為的類型化表現(xiàn)

　　根據《平臺反壟斷指南》的規(guī)定，平臺是通過技術手段為雙邊或多邊主體提供交互場所的商業(yè)生態(tài)組織，根據實踐中平臺實施封禁行為的目的不同，平臺封禁行為主要表現(xiàn)為以下三種類型：

　　一是為了維護平臺系統(tǒng)正常運行的封禁。主要表現(xiàn)為平臺對相應部分內容的鏈接進行直接刪除，或者按照“通知刪除”規(guī)則進行鏈接刪除，從而達到對內容進行刪除或者不可見的目的。對于可能產生侵權行為的鏈接，本平臺可根據網絡安全法、《互聯(lián)網信息管理規(guī)定》以及其他根據內容管理需要對侵權內容進行針對性刪除、屏蔽處理，例如，對于違規(guī)賬號的封禁，違規(guī)內容的不予顯示，違規(guī)產品的下架處理等。

　　二是為了對本平臺產品服務實現(xiàn)自我優(yōu)待的封禁。一般表現(xiàn)為對其他競爭性平臺的鏈接或應用程序實施封禁，即通過技術手段禁止其他經營者網址鏈接，這種方式阻礙用戶對其他經營者網址鏈接的識別與正常訪問，會對用戶體驗造成嚴重的影響。從鏈接封禁程度上來看，鏈接封禁行為可以表現(xiàn)為如下三種類型：第一種是完全排他的鏈接封禁，也就是完全徹底排除了其他經營者在其平臺領域內傳播的可能；第二種是限制性封禁，即在外鏈接入時采取一些限制性措施以加大訪問限制，增加外鏈接入時間成本，從而導致平臺用戶使用感下降，減少競爭性平臺使用數量；第三種是消極性封禁，即不直接采取攔截、拒絕接入或者是限制外鏈等措施加以阻攔，而是通過增加接入成本、增加審核時間、增加審核環(huán)節(jié)、無法穩(wěn)定訪問等方式，既未明確接受外部鏈接接入，又未明確拒絕外部鏈接接入，但實際上造成外部鏈接即使被接入到平臺后仍不能正常運行，從而達到消極封禁的效果。

　　三是為了限制平臺數據共享的封禁。在實際應用中，平臺會通過封閉數據端口，拒絕與其他平臺實現(xiàn)數據上的互聯(lián)互通。平臺通過建立Robots協(xié)議來拒絕交易相對人或競爭對手對自己平臺的信息抓取，例如2015年漢濤公司起訴百度公司的搜索引擎抓取大眾點評網上的涉案信息違反Robots協(xié)議，2019年騰訊起訴字節(jié)跳動公司未遵守Robots協(xié)議，大量抓取微信公眾平臺的數據信息。此外，平臺還利用平臺規(guī)則和運營規(guī)范等實施數據封禁，實現(xiàn)拒絕交易相對人或競爭對手對自己平臺的業(yè)務推廣和導流用戶的功能，例如Instagram和Twitter互相封禁對方平臺的某些功能，新浪微博訴脈脈違反先前簽訂的《開發(fā)者協(xié)議》使用大量未注冊為脈脈用戶的新浪微博用戶相關信息。

　　2.平臺封禁行為的內涵

　　對于平臺封禁行為內涵的界定，將結合平臺封禁行為實施主體、實施對象、實施方式和平臺封禁競爭本質四方面予以考慮。

　　（1）關于平臺封禁行為的實施主體

　　數字平臺已經在組織形態(tài)上實現(xiàn)了從中介到平臺再到平臺生態(tài)系統(tǒng)的躍遷。我國類似于騰訊、阿里巴巴等大型平臺企業(yè)，便是在平臺規(guī)模經濟效應和十幾億人口優(yōu)勢推動下逐漸形成自身生態(tài)系統(tǒng)并不斷發(fā)展。但隨著平臺經濟的進一步發(fā)展，平臺企業(yè)間的沖突與競爭也日漸劇烈，從競爭策略來看，為了充分發(fā)揮自身原有市場的用戶黏性和鎖定效應形成的用戶流量優(yōu)勢，以社交業(yè)務為核心的生態(tài)系統(tǒng)一方面通過交叉網絡外部性將其市場力量傳導至新市場以拓展競爭優(yōu)勢，另一方面采取封禁手段管控流量入口，以阻礙競爭對手在其生態(tài)系統(tǒng)內的發(fā)展。

　?。?）關于平臺封禁行為的實施對象

　　結合平臺封禁行為實施目的來看，平臺封禁行為通常所指向的對象為其他競爭性平臺的鏈接、平臺內經營者的相關內容以及平臺用戶數據。對于平臺內經營者內容的封禁，在實踐中一般認為平臺經營者有權出于平臺治理的需求設定合理的管理規(guī)則，基于平臺對內容進行封禁有其合理性和合法性基礎，對平臺封禁行為的實施對象主要集中于對鏈接的封禁和對數據的封禁。

　?。?）關于平臺封禁行為的實施方式

　　平臺為增強自己的競爭優(yōu)勢，可能會采用各種不同的壟斷行為，不同壟斷行為的實施方式可能會存在一定的交叉空間，就目前研究來看，與平臺封禁行為產生交叉空間的壟斷行為主要有“二選一”、限定交易、拒絕交易和自我優(yōu)待等，需要結合平臺封禁行為的實施方式明晰其歸屬于何種壟斷行為。平臺封禁行為雖然有著不同的封禁對象和不同的封禁手段，但其實施方式都是通過平臺拒絕其他平臺或經營者的交易請求，完全封禁或不完全封禁只是存在拒絕程度上的差異，因此依據封禁行為的表現(xiàn)形式與實施目的來看，其最接近于反壟斷法中的拒絕交易。

　　（4）關于封禁平臺對用戶流量價值的競爭本質

　　用戶流量作為平臺經濟發(fā)展中的一種新型稀缺資源，隨著平臺間競爭加劇，其市場價值也逐漸升高，平臺為了實現(xiàn)更長遠的發(fā)展，往往是以核心業(yè)務積累的高黏性用戶為基礎，通過自身平臺生態(tài)系統(tǒng)的打造，擴展出完整的生態(tài)產業(yè)鏈，進行橫向或縱向的流量擴張，增強生態(tài)系統(tǒng)閉環(huán)，通過搭建流量入口提高競爭對手引流成本，削弱競爭性平臺的競爭有效性。

　　綜上所述，可將平臺封禁行為限定內涵為，平臺在運營過程中利用技術手段或增設條款實現(xiàn)拒絕限制競爭對手的鏈接或者端口接入，從而拒絕共享數據或拒絕競爭對手利用自身平臺設施的拒絕交易行為。

　　（二）平臺封禁行為反壟斷規(guī)制的邊界性

　　平臺封禁行為是一種中性的競爭行為，平臺作為互聯(lián)網市場競爭的參與者，具備逐利動機，封禁行為是其基于自身商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)擴張需要獲取更多發(fā)展空間的途徑之一，同時也是平臺維護網絡交易安全和用戶數據安全義務的體現(xiàn)。平臺的“封禁”并不意味著必然違法，需要明確詮釋其規(guī)制的邊界性。

　　平臺封禁行為是否需要反壟斷法進行規(guī)制的爭議本質是平臺自主經營權和其他平臺公平競爭權以及用戶選擇權沖突之下的價值選擇問題。一方面，其他平臺基于自身發(fā)展需要希望平臺可以在保持其開放性的基礎上提供更多增值產品與服務，但對于開放性的過高強調同時也會損害產品服務提供平臺的經濟效益和創(chuàng)新效率，反壟斷框架下的市場效率分析應當保持其中立性。另一方面，并不是所有封禁行為都具有可歸責性，在對其進行反壟斷規(guī)制前應當判斷封禁行為對社會總體的損益影響。例如，谷歌購物案中，美國聯(lián)邦貿易委員會最終認可了谷歌的行為，原因是谷歌操縱搜索結果并限制競爭對手購物服務的行為節(jié)約消費者搜索的時間成本，消費者利益在總體上而言未必受到損失。因此，在判斷其反競爭性效果時還應當綜合考慮消費者利益、市場創(chuàng)新性、社會公共利益等綜合因素。

　　封禁行為作為一種競爭手段有其合理性基礎，但在平臺經濟特征加持下，容易發(fā)生“贏者通吃”現(xiàn)象，尤其是大型平臺在龐大的用戶數量和流量數據的支撐下，逐漸鞏固自身市場支配地位，形成多寡頭競爭格局，損害市場競爭機制。因此，應當對封禁行為進行反壟斷規(guī)制，反壟斷規(guī)制的重要性在于維護平臺動態(tài)競爭機制的平衡，同時，對于平臺封禁行為，若采取一刀切規(guī)制模式予以禁止，不僅影響市場競爭活力，也會阻礙平臺創(chuàng)新動力，應當在堅持個案分析的原則基礎上，通過反壟斷法濫用市場支配地位行為分析框架進行市場競爭損害效果分析，進而判斷平臺封禁行為的違法性，再予以相應手段進行規(guī)制和救濟。

　　三、平臺封禁行為的反壟斷規(guī)制困境

　　在反壟斷法框架下合理規(guī)制平臺封禁行為，這是數字經濟發(fā)展過程中亟須解答的問題，既需要保護平臺經營自主權，維持其生產創(chuàng)造積極性，亦需打通平臺市場的流通管道，維護市場公平競爭和消費者合法權益，讓數據物盡其用，推動數字經濟的發(fā)展。從反壟斷法角度來對封禁行為進行合理規(guī)制，主要是對相關行為是否構成濫用市場支配地位來進行判斷，在平臺生態(tài)化和競爭動態(tài)化的趨勢下，傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制的目標、邏輯及方法均存在適用困難的情形。

　?。ㄒ唬┢脚_封禁行為的反壟斷救濟規(guī)則適用困境

　　1.封禁平臺的市場支配地位認定困境

　　明確相關市場的界定是明確市場支配地位的法律邏輯基礎，在過往的判例實踐中，通常采取需求替代分析法或供給替代分析法對傳統(tǒng)相關市場予以界定，當競爭范圍難以確定時，也可以按照“假定壟斷者測試”的方法予以判斷，但此類方法大多適用于線下市場，且嚴重依賴對價格因素的考察，而平臺基于其交叉網絡外部性、規(guī)模經濟效應等發(fā)展特征，傳統(tǒng)的以價格為中心的市場分析法在適用時就存在水土不服的情況，相關市場分析方法亟待創(chuàng)新。

　　我國反壟斷法關于市場支配地位的第18條認定條款和第19條推定條款都將市場份額作為重要的判斷標準。但在平臺市場動態(tài)競爭特征的沖擊下，一定程度上削弱了市場份額這一支配地位認定標準的作用，與市場份額相比，平臺市場中的市場支配地位判斷更應該考慮網絡外部性、鎖定效應、用戶轉換成本等因素。如果一個平臺企業(yè)市場份額較大，但由于經營模式的選擇導致其鎖定效應較弱，則不必然具有排除或限制競爭的能力；相反，如果一個平臺企業(yè)市場份額較小，但具有較強的網絡外部性，且用戶黏性較高，那么其更有可能具有市場支配地位。

　　2.平臺封禁行為的違法性判定困境

　　我國的反壟斷法體系當中，必需設施的拒絕提供是具有市場支配地位的經營者實施拒絕交易行為的其中一種形式，在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱為《暫行規(guī)定》）中的第16條第1款第5項中進一步明確將“拒絕使用必需設施”作為拒絕交易行為的法定情形之一。針對平臺經濟領域可能存在的必需設施，《平臺反壟斷指南》第14條也做出相關認定規(guī)定。必需設施理論在實踐中較難以廣泛適用的原因主要有以下幾點：其一，必需設施的適用條件較為嚴格。目前普遍認為需具備“必需設施由經營者控制且被提供給他人是可行的、競爭者無法復制、經營者拒絕他人使用缺乏正當理由”這些要件。其二，必需設施理論的應用可能會抑制平臺創(chuàng)新發(fā)展積極性。平臺最核心的競爭資源就是其所掌握的數據，一旦平臺被認定為必需設施而要求開放數據，必然會導致其核心競爭力的下降，容易導致其他平臺企業(yè)搭便車的行為，造成平臺服務產品大量同質化的同時，也會極大損害消費者權益和整體競爭市場的長遠發(fā)展，也不符合反壟斷法通過公平競爭促進行業(yè)正常發(fā)展的初衷。

　　3.平臺封禁行為的競爭損害效果難以判斷

　　現(xiàn)有的平臺封禁損害效果認定標準難以真正規(guī)制平臺封禁行為，《平臺反壟斷指南》第14條指出判斷標準應當達到“交易相對人難以開展交易”的程度，反壟斷法及其細則也并未對限制排除競爭效果作出具體規(guī)定，但結合我國執(zhí)法實踐來看，平臺封禁行為的競爭損害效果應當包含兩個方面，第一，平臺封禁實施者在實施封禁后獲益。第二，還需分析其他競爭性平臺能否有效應對該封禁行為。如果封禁行為嚴重提高競爭性平臺的成本，則可以判定該行為產生了排除限制競爭的影響，造成競爭損害。在平臺經濟領域，服務質量逐漸取代價格成為平臺競爭的重要因素，因此應當深刻認識到封禁行為背后所掩含的擾亂市場公平競爭秩序的危害實質，而現(xiàn)有的反壟斷規(guī)制不僅在技術上無法實現(xiàn)準確及時的規(guī)制封禁行為，同時在保護對象上也無法及時回應反壟斷法所要保護的新型法益。

　　（二）平臺封禁行為的反壟斷救濟方法的局限性

　　反壟斷救濟的核心目的是打擊壟斷行為，恢復市場自由公平競爭秩序，目前針對濫用市場支配地位的壟斷案件主要采取事后救濟手段，包括結構性救濟和行為性救濟兩種方式。結構性救濟是指對企業(yè)產權的重新分配，通過拆分救濟和剝離救濟兩種手段實現(xiàn)削弱企業(yè)實施壟斷行為的能力，其中拆分救濟主要適用于企業(yè)基于其自身架構和固有利益沖突而反復發(fā)生利潤擠壓、差別待遇等濫用市場支配地位的行為，例如基于社交媒體核心業(yè)務的平臺或承擔中介設施的平臺，在其他競爭性環(huán)節(jié)開展業(yè)務時，往往會基于其自身龐大結構而帶來對其他競爭性平臺來說難以排除的競爭風險，因此有人建議對此類平臺及其關聯(lián)業(yè)務實行拆分救濟。但也需要著重考慮的是，該類平臺及其關聯(lián)業(yè)務的發(fā)展往往關系到我國平臺經濟發(fā)展的持續(xù)性和穩(wěn)定性，拆分平臺及其業(yè)務會對平臺經濟的整體創(chuàng)新產生較大的負面影響。另一種行為性救濟主要涉及限制平臺交易自由及其產權形式，最普遍的是責令平臺停止違法行為并采取相應的改正，除此之外，在某些情況下，為了實現(xiàn)預防壟斷行為再次發(fā)生，平臺還會以特定方式承擔采取積極行為的肯定性義務。

　　反壟斷法對于濫用市場支配地位相關法律責任的規(guī)定主要體現(xiàn)在第57條，第60條和第63條，其中明確了三種法律責任方式，罰款、沒收違法所得和責令停止違法行為，罰款和沒收違法所得是典型的行政處罰，責令停止違法行為屬于補救性行政命令，是出于防止損失進一步擴大的考慮，在反壟斷執(zhí)法實踐中，針對平臺封禁行為，僅僅依靠上述三種法律責任承擔方式，過度依賴罰款，無權施加肯定性義務的行為性救濟或結構性救濟，會導致平臺封禁反壟斷救濟落入“為罰而罰”的威懾陷阱中，難以保障反壟斷救濟目標的全面實現(xiàn)。

　　四、平臺封禁行為反壟斷規(guī)制的完善路徑

　　固然，平臺經濟因其多邊市場、網絡效應、鎖定效應等對反壟斷法實施提出了挑戰(zhàn)，但平臺經濟領域封禁行為反壟斷規(guī)制時，仍需遵循現(xiàn)行處于不斷被優(yōu)化進程中的反壟斷分析框架，結合平臺經濟特點準確界定具體個案分析，并不斷調整、優(yōu)化具體的界定標準，為平臺經營者的加強合規(guī)運營提供透明的參照標準，維護平臺經濟領域的自由競爭、公平競爭。

　　（一）平臺封禁行為的反壟斷法救濟規(guī)則調適

　　1.平臺封禁行為相關市場界定新思路

　　在雙邊市場條件下，互聯(lián)網平臺提供的免費服務與收費服務之間形成交叉補貼，即一方面通過收費服務支持免費服務的長期進行，另一方面通過免費服務為收費服務提供用戶基礎，從而實現(xiàn)整體盈利。因此在界定相關市場時，應當遵循以收費業(yè)務與免費業(yè)務相結合考慮的原則，仔細考慮不同業(yè)務之間的相互影響，考察平臺封禁行為主要發(fā)生在哪一邊市場領域，并以該邊市場為主要陣地界定相關市場。這是我國平臺經濟發(fā)展處于成長期時界定相關市場應當遵循的基本立場，待平臺經濟發(fā)展進入成熟期，進入全業(yè)務階段時，各個互聯(lián)網平臺都能夠提供各類產品與服務時，對平臺封禁行為的相關市場界定就不需要考慮具體業(yè)務，而是可以把綜合性互聯(lián)網平臺提供的眾多產品與服務以一個產品群的形式放入同一個相關市場。因此，在不同的平臺經濟發(fā)展階段應當采用不同的相關市場界定方法。

　　例如，可以通過盈利模式測試法界定相關市場。盈利模式相同的互聯(lián)網平臺其提供的產品服務往往可以相互替代，可能屬于同一市場，在采用盈利模式測試法時，只需關注平臺產品的盈利模式，而無需關注平臺產品服務的價格變化等復雜情況，有利于反壟斷執(zhí)法機構和司法機關從紛繁復雜的價格和技術特征分析中解放出來，提高執(zhí)法效率。

　　2.完善平臺封禁行為市場支配地位認定要素

　　由于互聯(lián)網平臺產品普遍采用免費策略，交易過程難以被識別和量化，對于互聯(lián)網平臺的市場份額評估，應當更多關注基于龐大用戶數量和數據基礎上形成的流量，以平臺訪問量或瀏覽量來判斷其市場份額，或通過中立的數字媒體評估公司和互聯(lián)網流量監(jiān)測服務機構報告對平臺市場份額進行評估確定。當前我國并未規(guī)定用戶對數據的可攜帶權，這意味著平臺對數據有著較強的控制力，平臺極有可能會通過封禁手段排除其他經營者尤其是競爭平臺獲取用戶的原始數據，從而在數據驅動型平臺市場的競爭環(huán)境更容易實現(xiàn)“贏者通吃”，因此對封禁平臺市場支配地位的認定要依賴數據流量標準展開。

　　3.適度放寬必需設施理論不可替代性條件

　　互聯(lián)網行業(yè)中，無論是數據還是平臺，通常難以達到認定標準的第一點要求不可替代性，導致必需設施理論在平臺經濟領域的無所適從。因此有必要適當放寬必需設施理論不可替代的認定標準，只要求如果平臺實施封禁行為會顯著影響相關市場競爭，那么該平臺就可以被認定為必需設施，顯著影響相關考慮因素可以包括消費者依賴影響、服務質量影響和數據占有影響等。與此同時，為了避免放寬必需設施理論后抑制平臺創(chuàng)新性，損害平臺利益，還需要綜合考慮將平臺認定為必需設施是否符合公共利益要求，是否會造成平臺利益的明顯不當減損，是否需要承擔極高技術成本，是否能充分保障必需設施的獨立完整以及用戶數據信息的安全等。

　　4.構建平臺封禁行為損害效果的綜合標準

　　根據2022年修正的反壟斷法第1條，反壟斷法維護的價值目標不再局限于傳統(tǒng)的公平、效率價值，而且也拓展到了產業(yè)創(chuàng)新、消費者保護等價值領域。反壟斷法的價值多元化勢必在價值目標之間產生矛盾，因此建立損害效果綜合判斷標準極為必要。對于平臺封禁行為的限制排除競爭效果考察并不僅僅局限于某一競爭者的具體利益是否受損，還是應當擴展至審查公平自由的市場競爭機制是否損害，社會公共利益、消費者利益與平臺利益之間是否失衡，因此平臺實施封禁行為的競爭損害效果違法標準可以從以下三個方面進行評估：一是從經濟效率角度考慮平臺開放外鏈或數據分享是否在成本上可行；二是考慮對廣大消費者福利的影響；三是充分考慮平臺封禁行為對市場創(chuàng)新效率的影響。

　?。ǘ┢脚_經濟領域封禁行為反壟斷救濟機制的完善

　　1.結合行為性救濟與結構性救濟以充實事后規(guī)制

　　當前基于效率至上的行為性救濟依然無法滿足平臺反壟斷需求，為了更好地平衡市場創(chuàng)新、消費者福利與平臺激勵，可以充分結合行為性救濟與結構性救濟，通過采取剝離資產、拆分業(yè)務等方式重塑市場競爭結構。例如歐盟的守門人制度中，一旦守門人出現(xiàn)系統(tǒng)性違法情況，歐盟委員會除了采取罰款等行為性救濟手段，還可以通過拆分企業(yè)或剝離優(yōu)勢業(yè)務的手段加強對其監(jiān)管。另外還可以對守門人施加肯定性義務，例如守門人開展的任何交易，即使未達到申報標準或不影響成員國之間的貿易，都必須向歐盟委員會申報，且守門人必須全面履行清單義務，包括基本義務與協(xié)商確定的義務。

　　平臺尤其是大型互聯(lián)網平臺對維護平臺經濟穩(wěn)定發(fā)展至關重要，一方面通過大型平臺的發(fā)展帶動就業(yè)，形成新業(yè)態(tài)，促進經濟新增長點，另一方面通過大型平臺的不斷創(chuàng)新也能夠提升我國國際競爭力和國際影響力。因此，對其施加結構性救濟時需更為謹慎，但這也不意味著反壟斷執(zhí)法機關要因此拋棄這一兜底性規(guī)制手段，而是通過設置結構性救濟手段增強反壟斷規(guī)制威懾力的同時，通過與事后罰款、事前設置肯定性義務的行為性救濟手段相結合，有效應對平臺通過封禁行為把控流量入口、提高市場進入壁壘這一局面，平衡好市場效率與市場公平的關系，維護平臺經濟穩(wěn)定長遠發(fā)展。

　　2.健全平臺數據開放機制以實現(xiàn)事前規(guī)制

　　隨著平臺經濟的不斷發(fā)展，為促進我國平臺積極參與到國際競爭與合作中，平臺經濟領域反壟斷規(guī)制應當堅持與國際接軌，學習先進規(guī)制經驗，可以借鑒歐盟創(chuàng)新提出的“守門人”制度，對平臺施加開放義務。施以開放義務的平臺應當以大型平臺和超級平臺為主，可以借鑒《互聯(lián)網平臺分類分級指南（征求意見稿）》中對于平臺分級的標準，將數據開放的義務落實到大型平臺和超級平臺，數字市場的發(fā)展和平臺經濟的競爭特點決定了大型平臺或超級平臺的封禁行為可能會對競爭者、消費者和市場秩序造成巨大的負面影響，在選擇施以開放義務的具體平臺時，需要建立施以開放義務的平臺的定性標準和定量標準。關于平臺的定性標準，可以參考歐盟的相關規(guī)則，包括平臺對內部市場有重大影響、作為經營者接觸消費者重要途徑和享有穩(wěn)固并持久業(yè)務地位這三項在內的標準，而定量標準基于我國平臺企業(yè)市值與外國互聯(lián)網企業(yè)差異，定量標準中可以不對市值予以考慮，重點考察營業(yè)額作為衡量平臺企業(yè)市場影響力的指標，且應當以平臺產品服務提供者所屬企業(yè)集團作為核算對象，并予以一定的財政年度作為考察期限。

　　為了更好地平衡平臺企業(yè)創(chuàng)新與市場創(chuàng)新之間的關系，有必要在對平臺施加開放義務后，給予平臺開放相關保護措施，建立相應的申訴、回應和定期復核更新機制。另外，還應當賦予平臺對介入對象的審查權，對連接接入對象的接入目的進行審查，并對鏈接接入后的行為進行實時監(jiān)督，防止其竊取或泄露平臺用戶信息數據，謀求不正當競爭利益，對于“搭便車”的鏈接接入對象，影響到平臺核心競爭利益的，可以賦予平臺相應的拒絕權利。同時還應當考慮到平臺開放成本，可以建立相應的平臺開放激勵機制，允許平臺分級別的對鏈接接入企業(yè)收取一定的合理費用，從而更好保護平臺創(chuàng)新能力，彌補平臺為開發(fā)而投入的大量沉沒成本，平臺的數據開放定價機制應當體現(xiàn)其合理性，既要考慮平臺開發(fā)和數據收集的前期成本，也要考慮競爭性平臺的負擔能力，將價格限定在合理區(qū)間，并根據數據增值部分投入不同，進行分別收費。最后，賦予平臺退出開放的權利。當平臺認為自身不再符合開放標準時可以提出相關異議，經執(zhí)法機構審核后予以退出，該退出機制不僅可以最大限度保障平臺自主經營權，也可以更好促進平臺經濟不斷創(chuàng)新發(fā)展。

　　此外，針對平臺封禁行為的復雜性和監(jiān)管滯后性等問題，反壟斷執(zhí)法機構還可以通過引入區(qū)塊鏈技術，要求施以開放義務的平臺將鏈接接入對象、拒絕理由等數據實時在監(jiān)管平臺上鏈，并結合平臺用戶數量、接入商戶數量、交易數據等競爭系數對平臺行為進行實時動態(tài)監(jiān)管，對于積極履行開放義務的平臺賦予白名單，對消極應對開放義務的平臺賦予黑名單，并根據名單的不同實施不同程度的監(jiān)管方式和激勵懲處措施。

　　3.完善平臺反壟斷訴訟證據規(guī)則以實現(xiàn)救濟

　　平臺封禁反壟斷訴訟中舉證責任分配存在明顯的失衡，為了更好地實現(xiàn)處于劣勢的主體權利保護和舉證責任分配的公平性，應當調整舉證責任分配，適當減輕被封禁者的舉證責任。首先，法院應當在有必要時主動進行平臺封禁相關證據的調查收集，減輕原告舉證責任過重的問題。在平臺封禁反壟斷訴訟中，市場支配地位認定和競爭損害效果的評估都面臨較大挑戰(zhàn)，評估的準確性直接影響到裁判結果的公正性，進而影響到相關市場內其他經營者和消費者的權益，最終影響到社會公共利益的實現(xiàn)與否。因此，面對平臺封禁反壟斷訴訟，法院應當強化對證據的收集調查權，還可以根據平臺封禁審理過程中的疑難問題，邀請第三方專業(yè)機構進行市場結構、競爭結構相關的分析，以減輕被封禁者舉證責任，提高訴訟效率。另外，具有強公共屬性的平臺在保護用戶合法權益及社會公共利益等方面應當承擔更多額外義務，在認定平臺市場支配地位時適用最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，減輕原告對平臺封禁的舉證責任。此外，還可以采用舉證責任轉移的方式，原告提供平臺封禁行為和競爭損害的相關表面證據，證明被告存在違法的可能性，舉證責任轉移給被告，由平臺提供相關相反證據證明其未實施封禁行為或實施的封禁行為并未造成競爭損害。舉證責任的轉移不僅體現(xiàn)對弱勢原告方的適當照顧，也有利于被告通過司法程序進行自我抗辯，有利于平衡各方當事人的合法利益。

　　我國對于反壟斷民事訴訟的證明標準并未直接規(guī)定，一般認為是根據民事訴訟法解釋第108條中的高度蓋然性標準，高度蓋然性標準對于平臺經濟領域封禁行為的反壟斷訴訟而言，證明標準設置過高，在證據收集及市場調查等方面都處于弱勢的原告難以提出相應證據，或提出的證據無法證明封禁事實清楚、損害競爭效果確實充分。因此，可以借鑒優(yōu)勢證據證明標準，原告所提供的證據不需要達到使法官非常確信的程度，而是法官通過對原被告雙方所提供證據的分析比較，只要其中一方當事人提供的證據能夠使法官確信比另一方更具有可靠性，那么該方舉證完成，其相應的訴訟主張也能得到支持。在平臺封禁反壟斷訴訟中，證據的優(yōu)勢程度關聯(lián)著封禁事實及其競爭損害效果與客觀相一致的程度，優(yōu)勢證據證明標準有利于完善平臺封禁反壟斷訴訟的舉證責任機制，在程序上補足封禁平臺濫用市場支配地位相關事實認定困難的缺陷，維護好充分公平競爭的平臺發(fā)展環(huán)境。

　　結語

　　對于平臺封禁行為的違法性討論，應當堅持個案分析原則，不能一概而論，對可能產生競爭損害的封禁行為，通過反壟斷法中拒絕交易行為規(guī)制路徑予以分析，從平臺的市場支配地位、拒絕交易的認定、競爭損害的判斷、抗辯理由的正當性等方面進行綜合考慮，從而認定封禁行為違法性，這是目前對平臺封禁行為進行反壟斷規(guī)制較為合適的方式。在對平臺經濟領域封禁行為進行反壟斷規(guī)制時，不僅要提高現(xiàn)行濫用市場支配地位分析框架的規(guī)制效果，還應當充分把握反壟斷立法精神和競爭政策。隨著互聯(lián)網平臺經濟的不斷發(fā)展，平臺封禁行為的表現(xiàn)形式也隨之變化，新型平臺壟斷行為也會層出不窮地出現(xiàn)在我們日常生活中，只有充分把握我國競爭政策的走向和反壟斷價值目標，實現(xiàn)行為性救濟與結構性救濟相結合、事前規(guī)制與事后規(guī)制相補充、執(zhí)法救濟與司法救濟相呼應的全方位反壟斷救濟機制，才能優(yōu)化法治化營商環(huán)境，實現(xiàn)平臺經濟的高質量發(fā)展。

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